STS 1019/2009, 23 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:6738 |
| Número de Recurso | 2463/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1019/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Fernando, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública y absolvía a otro acusado Raúl de igual delito, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. de Francisco Ferreras.
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El Juzgado de Instrucción nº 8 de San Bartolomé de Tiraja incoó Procedimiento Abreviado con el número 40/06 contra Raúl y Fernando, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria cuya Sección Primera, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Los acusados Raúl, con DNI. NUM000, nacido el día 17/09/77 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Fernando, nacido el 09/11/85, con DNI. NUM001, sin antecedentes penales; el dia 11/01/06, sobre las 23 horas, se dirigían a bordo del vehículo marca Renault Clio, VF-....-VM, propiedad de Raúl, a la localidad de San Fernando, teniendo Fernando en su poder un envoltorio con 19,57 gramos de cocaína, siendo interceptados en ese momento. Tal cantidad de droga se iba a destinar a su venta a terceras personas.
Los acusados fueron interceptados por Agentes de la Policía Nacional, cuando se hallaban en las inmediaciones de los aparcamiento del campo de futbol "Parque del Sur", de la localidad de San Bartolomé de Tirajana.
La sustancia intervenida, presentó una riqueza media de 11,2 % y de haber logrado los acusados su propósito hubiera alcanzado en el mercado un valor aproximado de 1.200 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y multa de 3600 euros y el pago de costas procesales.
Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Raúl del delito contra la salud pública por la que venía siendo acusado al no haberse enervado la presunción de inocencia de la misma.
Igualmente se decreta la destrucción de la droga intervenida.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá preparase ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado Fernando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Fernando, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la Contitución española. Segundo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enj. Criminal. Tercero .- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto .- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quinto .- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sexto .- Anunciado por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se renuncia a este motivo . Séptimo .- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 120.3 de la Constitución española. Octavo.- Anunciado por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se renuncia a este motivo . Noveno .- Anunciado por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, se renuncia a este motivo .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se apoyó parcialmente el motivo tercero pidiendo la inadmisión de los demás que han sido formalizados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 14 de Octubre del año 2009.
El condenado en la instancia articula su recurso formulando varios motivos, algunos por
corriente infracción de ley, otros por vulneraciones de derechos fundamentales y finalmente el tercero de ellos por quebrantamiento de forma, y ha de ser necesariamente éste el que sea examinado en primer término por elementales razones de órden procesal (art. 901 bis a) y bis b), ya que su estimación impedirá el análisis o resolución de los demás, ante la necesidad de que el Tribunal inferior corrija previamente la deficiencia denunciada.
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En el motivo tercero, con sede procesal en el art. 851-3 L.E.Cr . considera que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado respecto a dos atenuantes cuya concurrencia en el hecho se solicitaba.
Por un lado en la conclusión primera del escrito de su calificación incluía un complemento fáctico, como base de la estimación de la atenuante de drogadicción (art. 21-2, en relación al 20-2 C.P .) y posteriormente en la conclusión cuarta se propugnaba la estimación de la atenuante de drogadicción. Añade el recurrente que sobre este particular se propuso la prueba pericial pertinente, constituída por un certificado médico y el testimonio del Jefe del Servicio de la Unidad de Desintoxicación del Hospital Insular de Las Palmas, Dr. D. Virgilio, que depuso en el juicio oral en su condición de perito.
El Tribunal no ha hecho mención alguna a esta petición, limitándose la sentencia a afirmar, sin más, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Otro tanto cabe decir sobre la atenuante analógica de colaboración con la justicia que también en la conclusión 4ª interesó en su momento, en base a la colaboración prestada en la detención y puesta a disposición del otro acusado.
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Esta Sala para la prosperabilidad del vicio procesal planteado ha venido exigiendo los siguientes requisitos:
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que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.
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que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.
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que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión.
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que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o implícito, siendo admisible este último, únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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La sentencia recurrida ciertamente no incorpora al factum el pasaje propuesto por la parte, lo que resulta de toda lógica, si no existieren pruebas que lo avalaran o no fueron suficientes, o carecían de la menor incidencia en el tenor de la sentencia. Ahora bien, lo que la Audiencia no estaba autorizada a omitir es cualquier referencia para estimar o desestimar una pretensión jurídica, formulada al elevar las calificaciones provisionales a definitivas (tiempo procesal oportuno) y que era susceptible de repercutir favorablemente en la sentencia.
Otro tanto cabe afirmar acerca de la atenuante analógica postulada de colaboración con las autoridades, en tanto su formulación explícita se incorpora en el apartado 4º del escrito de calificación de la defensa. La afirmación en el fundamento 5º de la combatida de que "el acusado prestó escasa colaboración, quien no reconoce los hechos, lo que evidencia que no asume el carácter ilícito de su actuación" se hace con finalidades individualizadoras de la pena, pero no dando respuesta a la atenuación propugnada.
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El vicio procesal detectado, no prejuzga, sobre las escasas posibilidades que tiene de prosperar la pretensión a la vista de todo lo actuado, a cuyo material puede acceder este Tribunal de casación de la mano del art. 899 L.E.Cr ., pero ello no empece a la posible lesión que tal incumplimiento formal puede originar en los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .), y dentro de ésta a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120-3 C.E .), como mecanismo para que los destinatarios conozcan las razones de la decisión recaída, facilitando la posibilidad de impugnarlas y sometiendolas a nueva consideración de un Tribunal Superior (facilitación del ejercicio de los recursos). En definitiva y en palabras del Tribunal Constitucional la ausencia de pronunciamiento o motivación de una pretensión oportunamente ejercitada y con influencia en la resolución final supone una denegación de justicia, una vulneración de la tutela judicial efectiva y la mayor de las indefensiones (S. 10-julio-1995).
De acuerdo con todo lo afirmado, procede estimar el motivo 3º, al que presta su apoyo el Mº Fiscal, sin necesidad de analizar los restantes, declarando nula la sentencia, con remisión de la misma al Tribunal de origen para que dicte otra nueva en la que se pronuncie sobre las pretensiones deducidas, referentes a las dos atenuantes, incluídas dentro de su escrito calificatorio de defensa.
Las costas procesales se declaran de oficio (art. 901 L.E .Criminal).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Fernando, por estimación del motivo tercero por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva), sin necesidad de entrar a analizar los restantes, DECLARANDO NULA la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y procediendo el mismo Tribunal a dictar, a la mayor brevedad, otra, en la que se pronuncie sobre las pretensiones aducidas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran canaria, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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