STS 892/2010, 22 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 892/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Mario contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón. Ha intervenido como parte recurrida Elena y Bernarda representados por la Procuradora Sra. Alonso Léon.
El Juzgado de Instrucción número 6 de Denia instruyó Procedimiento Abreviado con el
número 81/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 23 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 31 de enero de 1997 firmó un contrato con Elena y su esposa Bernarda, en virtud del cual éstos le entregaron la cantidad de dos millones de francos belgas (unos 8 millones de pesetas) para que aquél realizase inversiones inmobiliarias. El matrimonio recuperaría la inversión más los beneficios, bien mediante la entrega por parte del acusado del inmueble que adquiriese o bien mediante la cantidad de dinero resultante de su venta.
Después de unos meses, surgieron desavenencias entre ambas partes que no estaban de acuerdo con el destino de la inversión a realizar, por lo que el matrimonio solicitó la resolución del contrato y la devolución de la cantidad entregada. El acusado manifestó entonces que había invertido los dos millones de francos belgas en la compra de una parcela en la Urbanización La Cometa de Senija y un apartamento en la calle Doctor Fléming de Calpe y que estos inmuebles se encontraban ya a la venta, por lo que pronto se recuperaría la inversión con beneficios. Ambos inmuebles los puso a nombre de la Sociedad "Marina Homes y Services S.L." de la que era gerente el acusado. Esto no obstante, el acusado, a pesar de los múltiples requerimientos efectuados, no reintegró a los señores Elena y Bernarda dos millones de francos belgas entregados que, con ánimo de obtener ilícito beneficio, incorporó a su patrimonio, ni entregó finca alguna que hubiera adquirido con dicha cantidad. Los perjudicados reclaman la indemnización que pudiere corresponderles.""[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Mario como autor responsable del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros y pago de costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Elena y a su esposa Dª Bernarda en la suma de 49.016#98 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde el día 01 de Agosto de 1997 hasta su completo pago."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido el artículo 252 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal, por resultar el mismo aplicable al hecho enjuiciado. Segundo .- Por infracción de Ley del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se adhiere al motivo primero del recurso oponiéndose al segundo motivo, y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de 2010.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de
apropiación indebida, a las penas de dos años de prisión y multa, formula en su Recurso dos diferentes motivos, de los que el Segundo de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro análisis con apoyo en las razones que seguidamente se comprenderán, se refiere al error de hecho en el que habría incurrido la Audiencia en la valoración de la prueba disponible, a la vista del contenido del contrato privado en su día suscrito por las partes y, en concreto, de la cláusula Sexta del mismo (art. 849.2º LECr).
La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).
Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).
Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Ni finalmente ostentan el carácter requerido, por las mismas razones expuestas, los documentos de carácter privado como el aquí designado en el Recurso.
Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, con innegable naturaleza casacional, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos. De conformidad con la doctrina que antecede es obvio que no cabe, sobre el texto de un documento de carácter privado como el de referencia, declarar la prosperidad de un motivo de la naturaleza del presente, tan estricto en sus exigencias.
Pero así mismo, en esta ocasión y de modo realmente excepcional, debe afirmarse la inadecuación de la narración fáctica de la recurrida sobre la base, no tanto de la evidencia de otra realidad distinta puesta de manifiesto por el documento designado, como de la falta de acreditación bastante de dicho relato, en especial cuando en él se afirma que el acusado no reintegró el dinero percibido de los querellante s "...que, con ánimo de obtener ilícito beneficio, incorporó a su patrimonio...", a la vista de la existencia de ese pacto al que se hace referencia en este motivo y que no hemos de olvidar que, a pesar de carecer del necesario carácter literosuficiente para la prosperidad del motivo articulado, es admitido como cierto por ambas partes, junto por la inconsistencia del criterio de la Audiencia cuando sostiene, como dato que revelaría ese ilícito propósito de apoderamiento, el hecho de que la adquisición de las fincas, compradas con el dinero aportado por los querellantes, fuera realizada a nombre de una sociedad propiedad de Mario, pues no podemos obviar que eso era precisamente lo que permitía una de las opciones acordadas por las partes contratantes de acuerdo con la literalidad del contrato que documenta su relación jurídica, cuando en la cláusula de referencia, la Sexta, se posibilitaba que la inversión pudiera ser recuperada, alternativamente, tanto por la recepción de un bien inmueble comprado con dicha cantidad entregada como por el reembolso de esta, con los correspondientes beneficios, en dinero en efectivo.
De modo que la atribución de la titularidad de lo adquirido por el propio querellado no suponía apropiación ilícita alguna del metálico percibido, siempre que subsistía esta otra obligación alternativa de restituir dicho dinero junto con los referidos beneficios.
Por ello, hay que afirmar que, en efecto, le asiste la razón al recurrente cuando interesa la rectificación del relato de hechos probados, en cuanto a la expresión que literalmente transcribimos en las líneas precedentes, que tan esencial se revela para la ulterior calificación delictiva de la conducta descrita, toda vez que la argumentación en la que pretende sustentarse dicha afirmación de apropiación y lucro ilícito no resulta de recibo, desde el punto de vista de la prueba disponible.
Una vez dicho lo anterior, a propósito de la prueba obrante en las actuaciones y de las consecuencias derivadas del análisis del motivo precedente, en orden al relato de hechos que han de ser tenidos definitivamente como probados, procede examinar ahora el Primero de los del Recurso, que ha merecido el apoyo expreso del Fiscal, y que se refiere a la infracción de Ley cometida por el Tribunal de instancia (art. 849.1º LECr) por indebida aplicación de los artículos 250.1 6ª y 252 del Código Penal, que describen el delito de apropiación indebida que fue objeto de condena en la Sentencia recurrida.
El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de los hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, y puesto que dicha conclusión fáctica ha de verse rectificada, de acuerdo con lo manifestado en el Fundamento Jurídico anterior, y era aquella anterior literalidad del relato fáctico sobre la que se asentaba el pronunciamiento condenatorio de los Jueces "a quibus", ha de concluirse ahora en la improcedencia de éste, por ausencia de la constancia de los elementos básicos necesarios para alcanzar dicha conclusión de condena, de conformidad así mismo con lo también interesado por el Ministerio Público.
Puesto que, obviamente, requisito esencial para una correcta calificación de la conducta del acusado como delito de apropiación indebida, de acuerdo con la propia dicción del precepto penal (art. 252 CP ) al que se refiere la Resolución de instancia, sería la absoluta constatación de que el perceptor estuviere obligado a entregar a su principal la totalidad de lo percibido con obligación de devolución, tras deducir la retribución del intermediario y los gastos que se le ocasionaron con la operación.
Pero, en realidad, la calificación jurídica incriminatoria que el pronunciamiento de condena alcanzado por el Tribunal "a quo" requiere, no puede aquí ya sostenerse, de igual modo que tampoco resulta correcto afirmar, como hace la recurrida, que nos hallásemos ante un contrato de "depósito" (sic), con obligación por consiguiente de esa devolución de lo recibido, sino de un negocio jurídico de bien distinta naturaleza, en el que el recurrente cumpliría con la entrega del principal más sus ganancias, derivadas de una operación de compraventa llevada a cabo, precisamente, con aquel dinero inicialmente recibido.
De esta forma, ni estamos ante un depósito de dinero, del que Mario se apropiase sin más, ni evidencia su deseo de ilícito apoderamiento el que la compraventa la realizase a nombre de una sociedad de la que era titular, puesto que el clausulado del contrato que vincula a las partes y que ambas admiten sin discusión, no le impedía semejante modo de proceder, sino, tan sólo, ante un eventual incumplimiento contractual, si es que el recurrente no hace frente a su obligación, convencionalmente contraída, de devolución de la cantidad recibida con las correspondientes ganancias, caso de producirse éstas, incumplimiento que, en todo caso, ha de ser declarado como tal por los órganos del orden jurisdiccional civil que es ante los que, en puridad, deben ventilar las partes su contienda.
En definitiva, ha de quedar claro que el delito de apropiación indebida consiste en el apoderamiento de aquello que se ha recibido con obligación de devolver, no en el incumplimiento de la obligación de responder ante un inversor de la obligación contractualmente pactada de entrega del principal y los beneficios obtenidos en una operación del carácter de la presente.
Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, debiéndose dictar, con base en ellas, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas de esta estimación.
Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Mario contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 23 de Noviembre de 2009, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Denia con el número 81/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delito de apropiación indebida, contra Mario con DNI número NUM000, nacido el 2 de agosto de 1956, natural de Senija (Alicante), hijo de Vicente y de Rosario, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de noviembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES HECHOS PROBADOS
Se admiten los de la Resolución recurrida, con la supresión de la frase "...que, con ánimo de obtener ilícito beneficio, incorporó a su patrimonio..." II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de
Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, y tras la correspondiente alteración efectuada en el relato de hechos contenido en la Resolución de la Audiencia, ante la inexistencia de base fáctica suficiente para alcanzar la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de apropiación indebida (art. 252 CP ) objeto de acusación, ha de concluirse en la absolución del acusado.
Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin imposición de las causadas a la Acusación Particular, al no apreciarse, ex párrafo último del artículo 240, temeridad ni mala fé en su conducta procesal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Mario, del delito de apropiación indebida del que venía acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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