STS 808/2010, 29 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2010 |
| Número de resolución | 808/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Horacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Díaz Porgueres.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid instruyó sumario con el nº 12 de 2.008 contra Horacio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 3 de febrero de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El día 27 de agosto de 2008 sobre las 15,50 horas, el procesado Horacio con DNI NUM000 pasaporte español núm. NUM001 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía LAN número NUM002, procedente de Lima (Perú), transportando, oculto en un doble fondo de la maleta, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 8819,4 gramos con una pureza de 72,9%, lo que equivale a 6429,34 gramos de cocaína base. Horacio, transportaba esta sustancia con conocimiento de su naturaleza y tenía que entregarla a terceras personas, con vistas a la ulterior comercialización de dicha sustancia, donde hubiera podido alcanzar un precio de venta al por mayor de 299.634,15 #. Horacio, transportaba esta sustancia con conocimiento de su naturaleza y tenía que entregarla a terceras personas, con vistas a la ulterior comercialización de dicha sustancia, donde hubiera podido alcanzar un precio de venta al por mayor de 299.634,15 #. Horacio es mayor de edad, al haber nacido el 28 de diciembre de 1977 y tienen antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Horacio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 27 de agosto de 2.008.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Horacio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6 del Código Penal, sin la concucrrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de nueve años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 #. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere. Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Horacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Horacio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852
L.E.Cr., por inaplicación del apartado 2 del art. 24 de la C.E ., que consagra el principio de presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4
L.O.P.J ., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado por el art. 24.1 de la C.E ., en relación con la obligación de motivación de las sentencias exigida en el art. 120.3 de la C.E.; Tercero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º, por haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, en concreto las denuncias de Dña. María Consuelo ante la Comisaría de Santa Coloma de Gramanet, en fecha 2 y 6 de octubre de 2.006, aportadas por la defensa con el escrito de conclusiones provisionales; Cuarto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º, por aplicación del art. 20.6 del C. Penal, en relación con el
21.1 del mismo, al no aplicarse ni la eximente, completa o incompleta, o como atenuante, el estado de necesidad del inculpado, puesto de manifiesto en la prueba indicada en el motivo anterior; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º por haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, en concreto el informe del Médico Forense de la Audiencia Provincial, emitido por D. Jose Pedro, de fecha 9 de diciembre de 2.009, y el informe del S.A.J.I.A.D. de la misma fecha; Sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º, en cuanto a la concurrencia de la atenuante por drogadicción, del art. 21, apartados 1 y 2, en relación con el art. 20.2 y 20.6 del C. Penal ; Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr., por inaplicación del apartado 1 del art. 24 de la C.E ., que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende la debida fundamentación en la individualización de la pena impuesta al condenado, conforme a lo establecido en el art. 120.3 de nuestra norma fundamental.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de septiembre de
2.010.
La Audiencia de Madrid condenó al acusado como autor criminalmente responsable de
un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, de los arts 368 y 369.6 C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de 500.00 euros, y accesorias legales.
Esta calificación jurídica y la correspondiente sanción traen causa de los Hechos declarados probados en la sentencia de instancia, según los cuales:
" El día 27 de agosto de 2008 sobre las 15,50 horas, el procesado Horacio con DNI NUM000 pasaporte español núm. NUM001 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía LAN número NUM002, procedente de Lima (Perú), transportando, oculto en un doble fondo de la maleta, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 8819,4 gramos con uan pureza de 72,9%, lo que equivale a 6429,34 gramos de cocaína base. Horacio, transportaba esta sustancia con conocimiento de su naturaleza y tenía que entregarla a terceras personas, con vistas a la ulterior comercialización de dicha sustancia, donde hubiera podido alcanzar un precio de venta al por mayor de 299.634,15 # " .
El acusado recurre en casación la sentencia de referencia formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E ., alegando que no ha quedado probado el elemento objetivo del tipo sobre la naturaleza, cantidad y peso de la sustancia, "al constar irregularidad en la cadena de custodia de la misma". Alega el recurrente que la prueba practicada acredita que se incautaron dos bolsas, y por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, en el informe emitido, únicamente recoge como entregada una única bolsa, lo que invalida la prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, tanto respecto a la naturaleza de la sustancia como en cuanto al peso y pureza de la misma, al no coincidir lo incautado al acusado, con lo analizado en el indicado informe pericial. De donde infiere y concluye que de tal forma, que no puede tenerse por acreditada que la droga analizada coincidiera con la sustancia que le fue intervenida al acusado.
El reproche casacional debe ser desestimado.
Como el mismo recurrente aduce, el Auto T.S. de 18 de febrero de 2.010, establece que en cuanto a la regularidad de la cadena de custodia ... lo realmente determinante es que vengan a coincidir todos los datos identificativos (procedimiento, número de cápsulas en total, pesaje, etc.) lo que avala que se trataba de los mismos efectos.
Pues bien, en el caso presente, la plural prueba testifical evidencia que la Guardia Civil sospechó de la maleta que portaba el acusado, que fue abierta por éste, apareciendo vacía y con dos dobles fondos en los laterales, donde se encontró en cada uno de ellos una bolsa con sustancia blanca que, en ambos casos, dio positiva a cocaína con la prueba de narcotest. Que el peso de las dos bolsas ascendió a 8.820 gramos de cocaína y que ambas bolsas se introducen en una tercera de las utilizadas para estos casos y se traslada personalmente por un funcionario del Instituto Armado a la Dirección General de Farmacia para análisis y pesaje.
Consta en autos Oficio al Juzgado de la Inspección de Farmacia con el que se acompaña informe del Laboratorio de la División de Estupefacientes correspondiente al Decomiso 40643/08 D. Previas 7098/08 (J. Instrucción nº 4 de Madrid), nombre Horacio .
Dicho Informe analítico dice que se trata de una bolsa con polvo piedra blanco sin identificar, de un peso bruto de 8.900 grs. y neto de 8819,4 grs. (f.32), figurando, además, los datos del Atestado NUM003, con fecha de incautación 27-8-2008 y la de entrega a la Inspección de Farmacia el 25-9-08, firmando por la Unidad Aprehensora G. Civil NUM004 y que, tras el correspondiente análisis de la sustancia, se trata de 8819,4 gramos de cocaína con pureza del 72,9%.
La abrumadora coincidencia de datos, fecha de aprehensión, número del atestado, nombre del portador, naturaleza de la sustancia, peso de la misma, no admitir resquicio alguno por donde puede introducirse cualquier duda mínimamente razonable sobre la ruptura de la cadena de custodia, por lo que no cabe sino rechazar la posibilidad de que la sustancia analizada no corresponda a la intervenida al acusado.
El segundo motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852
L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado por el art. 24.1 de la C.E ., en relación con la obligación de motivación de las sentencias exigida en el art. 120.3 de la C.E .
Sostiene el recurrente que la sentencia no motiva suficientemente la no concurrencia de la circunstancia eximente completa o incompleta, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada de miedo insuperable, limitándose a expresar que no constan acreditados los elementos constitutivos de ninguna de ambas.
No puede ser estimado el motivo cuando -como aquí sucede- el Tribunal expone en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia los elementos que configuran la circunstancia postulada por la defensa del acusado: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes. d) Que el medio ha de ser el único móvil de la acción.
De tal manera, razona el Tribunal a quo que esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.
Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS de 16-7-2001, núm. 1095/2001 ).
En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando puede apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-7-2001, núm. 1095/2001 ).
De seguido, la sentencia consigna que no han quedado probados ninguno de los elementos configuradores de la circunstancia en cuestión, de suerte que el acusado contra lo que aduce al desarrollar la censura, (pág. 16 del recurso) conoce perfectamente cuáles han sido los motivos que ha tenido en cuenta el Tribunal para desestimar esa petición de la defensa y poder, en su caso, recurrir la decisión adoptada.
Por otra parte, la declaración del acusado alegando que hizo el viaje compelido por las amenazas de un tal Luis María contra él y su familia, no han resultado creíbles para el Tribunal, que tiene la exclusiva competencia de valorar las pruebas personales practicadas a su presencia con inmediación, oralidad y contradicción, y, además, expresa las razones en virtud de las cuales rechaza esta alegación exculpatoria del acusado.
Sobre esta misma cuestión del miedo insuperable (o cuasi insuperable) con que se dice actuó el acusado como causa directa para realizar el delito, versa el motivo tercero del recurso, esta vez formulado por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., que se apoya en las denuncias que la madre del acusado formuló los días 2 y 6 de octubre de 2.006 en la Comisaría de Policía de Santa Coloma de Gramanet. En esas denuncias se decía de conversaciones de la denunciante con Luis María en la que éste amenazaba a la familia del acusado si no le devolvía el dinero que le era debido.
Se trata, como es de ver, de unas denuncias que no son otra cosa que una serie de manifestaciones personales documentadas, pero no de verdaderas pruebas documentales que son las que exige el art. 849.2º L.E.Cr . al utilizar el término "documentos" y, por consiguiente, carecen de aptitud para fundamentar el motivo.
Seguidamente se denuncia error de derecho al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . al no haberse aplicado ni la eximente completa o incompleta o la atenuante simple de estado de necesidad del inculpado.
El motivo debe ser rechazado de inmediato.
En primer lugar, porque dado el motivo casacional utilizado, éste exige de manera inexcusable el más absoluto sometimiento a la declaración de Hechos Probados como presupuesto indispensable para sostener el reproche a tenor de los datos fácticos que allí consten. Y, ciertamente, en nuestro caso, incólume el relato histórico tras la desestimación del motivo anterior, ninguna mención aparece en dicha narración de que el acusado ejecutara la acción delictiva acuciado por un estado de necesidad total o parcial.
Por otra parte, el recurrente sostiene que fue el miedo insuperable del acusado la causa directa e inmediata de ese alegado estado de necesidad, de manera que habiendo sido rechazada en los epígrafes precedentes esa causa, ninguna posibilidad cabe de apreciar el efecto o consecuencia que se derivaría de la misma.
En todo caso, y siempre en el contexto de la infracción de ley que se alega, no cabe admitir ningún "error iuris", pues aunque a efectos puramente dialécticos se admitiera el hecho objetivo de una situación de necesidad, provocada por la exigencia de saldar una deuda de 4.000 euros bajo amenazas graves, ni se acredita que el acusado hubiera agotado otros modos legales de resolver la situación, ni, en todo caso, puede olvidarse la doctrina de esta Sala invocada en la sentencia recurrida que ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.
El motivo se desestima.
El siguiente motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2º, por haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, en concreto el informe del Médico Forense de la Audiencia Provincial, emitido por Don Jose Pedro, de fecha 9 de diciembre de 2009, y el Informe del S.A.J.I.A.D. de la misma fecha.
Según el recurrente los documentos que designa evidenciarían "la condición acreditada de Horacio de consumidor habitual de cocaína, que debió conllevar la estimación al menos de una atenuante, del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2º y 6º C.P .".
Como documentos demostrativos del error de hecho que se alega, señala el Informe del Médico-Forense de 9 de diciembre de 2.009, así como el del SAJIAD de la misma fecha.
El motivo debe ser desestimado.
La aplicación del art. 21.2 en relación con el 20.2 C.P . exige la plena acreditación de que el acusado ejecutó el hecho delictivo con sus facultades cognoscitivas o volitivas severamente mermadas por el consumo de drogas o algún otro de los productos que se citan en el precepto.
Los documentos designados ni siquiera hacen alusión a la posibilidad de una más o menos grave alteración mental del acusado que le dificultara intensamente (o de algún otro modo) sus capacidades de comprender la antijuridicidad de su conducta, o de obrar de manera distinta.
En cuanto a la hipotética aplicación del art. 21.2 C.P ., es harto sabido que para ello es necesaria la concurrencia de dos elementos: la existencia contrastada de una "grave adicción" y que ésta sea la causa de la comisión del delito, en lo que se ha venido denominando delincuencia funcional porque el hecho delictivo se comete en función de la grave drogodependencia del sujeto y como medio para satisfacer la necesidad de consumir la droga que aquélla le exige.
En el caso presente, los Informes tampoco acreditan esa "grave adicción" del acusado. El del médico-forense, elaborado por la información referida por el mismo acusado, no contrastada objetivamente con análisis científicos, alude a consumo en situaciones de ocio y precisa que dicho consumo "no cumple criterios de dependencia ni abuso". En los mismos o parecidos términos se expresa el Informe del SAJIAD.
Es más, es el mismo recurrente quien al desarrollar el motivo, en ningún momento alega una grave drogadicción del acusado, sino que, por el contrario, repite por dos veces que se trata de un "consumidor habitual de cocaína", que no satisface el componente objetivo ya citado del art. 21.2 C.P .
Por último se denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la
L.E.Cr., por inaplicación del apartado 1 del art. 24 de la C.E ., que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende la debida fundamentación en la individualización de la pena impuesta al condenado, conforme a lo establecido en el art. 120.3 de nuestra norma fundamental.
Dice el recurrente que la cantidad de cocaína intervenida al acusado ya se ha valorado por el Tribunal para integrar los hechos en el subtipo agravado del art. 369.6 C.P ., y que las circunstancias personales de aquél le son favorables.
El legislador ha establecido la pena de 9 años a 13 años y 6 meses en consideración a la gravedad del delito cuando, tratándose de cocaína, la sustancia objeto del tráfico es de "notoria importancia", habiéndose determinado por la jurisprudencia de esta Sala que este concepto se aplicará cuando excede de 750 gramos de cocaína pura. A partir de ahí, el Tribunal puede considerar " gravedad del hecho " a que se refiere el art. 66.6º C.P . atendiendo a la cantidad concreta de cocaína pura objeto del delito para individualizar la pena a que se hace acreedor el delincuente.
En el caso, se trata de 6.429,34 gramos de cocaína pura, según el hecho probado, lo que queda notoriamente muy por encima de los 750 gramos a partir de los cuales se da el subtipo agravado de notoria importancia. Este sustancial dato debe y puede ser valorado para ponderar la gravedad del hecho delictivo cometido a que se refiere la sentencia al fijar la pena a aplicar.
Por consiguiente no se ha quebrantado el principio "non bis in idem" que, sin nombrarlo, alega el recurrente.
Téngase en cuenta, además, que a pesar de que la cantidad de cocaína pura intervenida al acusado justificaría una pena superior a la impuesta, ésta no sólo se fija en la mitad inferior de la señalada por la ley, sino muy cerca del mínimo del mínimo, por lo que no concurriendo atenuante alguna, la pena, generosa y benévola, está plenamente ajustado a derecho.
Por otra parte, no constan circunstancias personales favorables al acusado, si acaso desfavorables como los antecedentes penales del mismo que sin poder computarse a efectos de apreciar la agravante de reincidencia, también han sido ponderados por el Tribunal a quo al individualizar la pena.
El motivo se desestima.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Horacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 3 de febrero de 2.010, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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