SAP Pontevedra 323/2010, 16 de Septiembre de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS |
| ECLI | ES:APPO:2010:2093 |
| Número de Recurso | 362/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 323/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00323/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección 003
1280A0
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
N.I.G. 36008 41 1 2009 0001524
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2010
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000416 /2009
De: Virgilio
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO
Contra: Virgilio
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO
S E N T E N C I A N U M: 323/2010
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA (PRESIDENTE).
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE).
En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciseis de Septiembre de dos mil diez.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000416 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Virgilio, Dª Aurelia, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª SENEN SOTO SANTIAGO y Dª MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON respectivamente, dirigido/s por los Letrados D. JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA, D. JOSE ANTONIO CID NOVOA. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. José Antonio González García, en nombre y representación de D. Virgilio contra Dª Aurelia y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Virgilio y Dª Aurelia, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y se adoptan las siguientes medidas: d) se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a la esposa y del ajuar existente en la misma. E) se declara extinguida la pensión de alimentos establecida en su día a favor del hijo común del matrimonio. F) se mantienen el resto de las estipulaciones contenidas en el convenio. G) no procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dª Aurelia . NO procede hacer expresa imposición de costas".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se impugna la resolución de la instancia por ambas partes cuestionando la representación del ex -marido, Sr. Virgilio, la misma en dos aspectos: uno, porque entiende que no debió entrarse a conocer ni decidirse de modo expreso, mas allá del rechazo por su inadecuado e inviable planteamiento procesal, la petición de Pensión Compensatoria suscitada en su contestación por la ex -esposa al no haber articulado Reconvención al efecto lo que entiende ineludible; y dos, porque considera que resulta errónea la sentencia en los pronunciamientos sobre la atribución de la en su momento vivienda familiar a la ex - esposa por obviar la oposición suscitada por su parte en la Vista celebrada y la situación concurrente y acuerdos acreditados en relación a la misma. Por su parte la ex -esposa, Sra. Aurelia, recurre la decisión de la instancia en cuanto rechaza el reconocimiento de Pensión Compensatoria a su favor obviando las capacidades económicas que por rentas o alquileres considera se evidencian en autos. De uno y otro recurso se efectuaron los oportunos traslados en su momento deduciéndose los oportunos escritos de oposición por en su caso por cada contraparte.
Establecido lo anterior hemos de entrar a revisar la atendibilidad de los argumentos vertidos por una y otra parte en relación a la Pensión Compensatoria. Al efecto considera la representación de la Sra. Aurelia que resulta correcta la decisión de la Juzgadora de la instancia de entrar a conocer de lo pedido en tal concepto por su parte e inadecuada su decisión desestimatoria de fondo, mientras que la contraparte, Sr. Virgilio, insiste en la inviabilidad procesal de tal petición al no suscitarse vía Reconvención según correspondía a su entender, en base a los Arts. 400, 406 y 770.2 LEC/00, así como de fondo, de modo subsidiario. La decisión de estas cuestiones resulta fácil en el sentido de que ha de darse la razón a la representación del Sr. Virgilio en tanto en cuanto resulta llano que no se dedujo en su momento al contestar la preceptiva Reconvención que viabilizaría la pretensión de reconocimiento de Pensión Compensatoria, situación revisable en la alzada incluso de oficio por la imperatividad del referido trámite. Al efecto hemos de remitirnos a la linea mayoritaria de los distintos Audiencias Provisionales que se viene siguiendo en esta Sala y recoge en el Fdto 4º de la Sentencia de 21-VII-2009 donde se explicita " La solución de la cuestión es sencilla, la actual LEC/00 termina con la reconvención implícita no cabiendo ésta hoy como se deriva de lo prevenido al efecto en el Art. 406 de la norma de ritos y, de modo mas explícito si cabe, en el Art. 770.1-2º de la misma en cuanto exige la formulación expresa de reconvención cuando se pretenda medidas o pronunciamientos no solicitados de contrario y que no...
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