SAP A Coruña 628/2011, 7 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 628/2011 |
| Fecha | 07 Diciembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00628/2011
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 67/2011- S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
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En La Coruña, a siete de diciembre de dos mil once.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 67 de 2011, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 2145 de 2009, en el que son parte, como apelante, la demandada DOÑA Constanza, mayor de edad, vecina de Fene (La Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000 - NUM001, provista del documento nacional de identidad número NUM002, representada por la procuradora doña MaríaMontserrat López Rodríguez, y dirigido por la abogada; y como apelado impugnante, el demandante DON Isaac, mayor de edad, vecino de Fene (La Coruña), con domicilio en la CALLE001, NUM003, provisto del documento nacional de identidad número NUM004, representado por la procuradora doña Eva-María Fernández Diéguez, y dirigido por la abogada doña María-Iladid Santamarina Lobeiras; versando la apelación sobre establecimiento de pensión compensatoria sin formular reconvención, atribución del uso de la vivienda familiar cedida en precario por un familiar, y obligación de pago de préstamo con garantía hipotecaria.
Aceptando los de la sentencia de 15 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. MagistradaJuez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Couce Vidal, en nombre y representación de D. Isaac, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Isaac y Dª. Constanza, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y se acuerdan las siguientes medidas:
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- La atribución a Dª. Constanza del uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Fene, así como del ajuar doméstico, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. 2.- El crédito hipotecario y demás préstamos contraídos por el matrimonio deben ser satisfechos por el esposo D. Isaac .
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas» .
Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Constanza, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Isaac escrito de oposición e impugnación. Con oficio de fecha 3 de enero de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 25 de enero de 2011, se registraron bajo el número 67 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 15 de febrero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando librar oficio a la oficina de registro de esta Audiencia Provincial para que informasen sobre escritos de personamiento no remitidos. Recibida la respuesta, el 8 de abril de 2011 el Sr. Secretario Judicial dictó decreto acordando declarar desierto el recurso por falta de personamiento de doña Constanza . Notificada dicha resolución, se interpuso recurso de revisión. Por decreto de 5 de mayo de 2011 se acordó estimar el recurso, y librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para que designase profesionales en turno de oficio. Resultaron designadas la procuradora doña María-Montserrat López Rodríguez para la representación de doña Constanza, y la procuradora doña Eva-María Fernández Diéguez para la representación de don Isaac ; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2011 el Sr. Secretario advirtió de que no se había tramitado ante el Juzgado la impugnación formulada por don Isaac, acordando devolver las actuaciones al Juzgado para que se diese traslado a la apelante. Recibidos los autos nuevamente, el Sr. Secretario dictó diligencia de ordenación el 24 de octubre de 2011 acordando que quedase el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 25 de octubre de 2011 se señaló para votación y fallo el día de hoy.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El 23 de agosto de 1997 contrajeron matrimonio don Isaac y doña Constanza . No han tenido descendencia, rigiéndose su matrimonio por el régimen económico de gananciales.
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- El domicilio familiar se constituyó en una vivienda propiedad de la madre de don Isaac, que la cedió al matrimonio para que la usasen.
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- Los cónyuges compraron una vivienda en otra población, para cuya financiación obtuvieron ambos un préstamo de una entidad bancaria, constituyendo garantía hipotecaria sobre dicha finca, a medio de escritura pública otorgada el 9 de marzo de 2006, a la que concurrieron los dos.
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- El 22 de diciembre de 2009 don Isaac dedujo demanda solicitando que se decretase la disolución del matrimonio por divorcio, se ordenase la disolución de la sociedad de gananciales, así como la formación del inventario de bienes de la misma, e igualmente que doña Constanza desalojase la vivienda familiar.
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- Doña Constanza, sin formular reconvención, contestó a la demanda y solicitó que se adoptasen como medidas la atribución del uso de la vivienda familiar, una pensión compensatoria a su favor de 250 euros mensuales, y que se estableciese la obligación de don Isaac de abonar en exclusiva el préstamo.
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- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia
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Recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Constanza :
La pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda, sin formular reconvención .- La sentencia de instancia no entró a conocer de la pretensión implícita formulada por doña Constanza, relativa al establecimiento de una pensión compensatoria a su favor. La razón de tal negativa radica, según la referida resolución, en no haberse formulado reconvención a la hora de contestar a la demanda, por lo que dado el carácter dispositivo de la pensión compensatoria y lo establecido en los artículos 406 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no podía pronunciarse sobre tal solicitud. Pronunciamiento frente al que se alza doña Constanza, sosteniendo que el artículo 770 se viene interpretando de forma pacífica en el sentido de que no es necesario formular reconvención para accederse a una petición de establecimiento de pensión compensatoria realizada en la contestación a la demanda, porque ninguna indefensión se causa al demandante.
El motivo no puede ser estimado:
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- La denominada pensión compensatoria o pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil es un derecho de naturaleza dispositiva. Debe solicitarse expresamente en la demanda que se fije una pensión compensatoria a su favor, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal. Si no se pide, no puede el Juzgado instaurarla. En el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (por ejemplo la pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar), que deben solicitarse por los interesados; y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad), que el Juez debe determinar aunque no lo hayan interesado las partes. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal. No afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio,...
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