STS 572/2010, 7 de Junio de 2010

En la noche del 17 de junio del año 2007 Soledad, de nacionalidad ecuatoriana, nacida el 26 de junio de 1988, había pasado la noche con su tía Antonieta, y la pareja sentimental de ésta, Mauricio . Los tres habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas durante toda la noche, y llegaron a su domicilio en estado de gran ebriedad. Así, sobre las 7 horas de ese día llegaron a la habitación que tenían alquilada en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de esta capital. Una vez en la vivienda, le pidieron a Eliseo que les dejara un colchón para que pudiera dormir en su habitación la sobrina, es decir Soledad . Eliseo repuso que podía dormir la sobrina en su propia habitación, y que el iría a dormir al salón, haciéndolo así.

Al poco rato, Eliseo acudió a su habitación, en la que dormía Soledad, y la hizo objeto de diversos tocamientos, concretamente la tocó primero las piernas y los pechos; luego le desabrochó los botones del pantalón, la bajó el vaquero, el tanga, y la penetró con su miembro viril por vía vaginal. También le dio diversos besos en el cuello, que le dejaron marcas de un moratón a la perjudicada.

En un momento dado la perjudicada, que se encontraba en severo estado de embriaguez, notó algo raro, abriendo los ojos, viendo como Eliseo estaba encima de ella, y, notando que había sido objeto de una penetración, por lo que intentó zafarse del hombre que tenía encima no consiguiéndolo por su estado de embriaguez y somnolencia.

Al día siguiente, cuando se levantó de la cama Soledad vio que tenía sangre en sus órganos sexuales; fue al baño, y observó el salvaslip manchado de sangre.

Al día siguiente de los hechos, es decir ya en la mañana del día 7, todos los familiares desayunaron con Eliseo, y observando la tía de Soledad, Antonieta, que la joven tenía un moratón en el cuello le preguntó por el moratón, adoptando Eliseo una actitud de risa, e incluso llegando Eliseo a preguntar a Soledad si se acordaba de algo, a lo que ella respondió que no. TERCERO.- Soledad, llena de vergüenza, no contó lo que le había sucedido a su tía ese mismo día, sino que pasaron varios días hasta que decidió contárselo a una amiga de su colegio, Leicy, quien le dijo que tenía que hablar con su tía, y entonces se lo dijo. Ya habían pasado cinco ó seis días desde que sucedieron los hechos.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eliseo, como autor de un delito de ABUSOS SEXUALES, ya calificado, a la pena SIETE AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición por un periodo de 10 años de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, como comunicarse con la víctima por cualquier medio, manera y forma, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal .

   En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado Eliseo indemnizará a Soledad en la cantidad de

   1.500 # .

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Eliseo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, que consagra el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 1º de la Constitución española.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 181.1º y 2º, en relación con el artículo 180. 1º, 3ª del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de Febrero de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 27 de Abril de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Mayo de 2010.

El recurso debe ser ordenado en cuanto a la escala de pretensiones, ya que

corresponde examinar en primer lugar el motivo tercero que denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Destaca que la sentencia ha construido toda su tesis condenatoria sobre las declaraciones de la víctima y de su tía, advirtiendo que ésta sólo conoce los hechos por referencia y según la versión que le facilita la ofendida siete días después. Denuncia que no se han tenido en cuenta pruebas exculpatorias, como la pericial realizada por la policía científica sobre la ropa de la víctima para detectar signos de ADN y que concluye con la afirmación que no se ha encontrado vestigio alguno de la huella genética del acusado.

2. - En segundo lugar invoca la pericial forense que no puede concretar si existió agresión o no, limitándose a confirmar que en el momento del exploración no presentaba síntomas de agresión y que dado el tiempo transcurrido (siete días) no se procede a tomar muestras vaginales, sin poder concretar si la denunciante presentaba o no rotura del himen. 3.- Existe otra pericial, sobre la existencia o no de relaciones sexuales anteriores, manifestando la doctora que realizó la exploración que presentaba rotura parcial del himen, añadiendo que era compatible con una penetración sexual o por la introducción de otro tipo de objeto, incluso un tampón. Con todos estos elementos probatorios pretende demostrar que no se puede determinar si la víctima sufrió o no un abuso sexual, siendo objeto de una penetración por primera vez.

4. - Los documentos, sobre cuyo contenido no dudamos, no tienen entidad ni contenido para sustentar un error claro y evidente del juzgador en el hecho probado por haber valorado la prueba indebidamente. Los dictámenes acreditan que ha habido rotura parcial del himen, que no se puede determinar su origen, sin excluir rotundamente la penetración vaginal, y que, por tanto, la existencia o no de consentimiento es una cuestión que debe analizarse desde la perspectiva concreta de la presunción de inocencia que examinaremos a continuación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Procede ahora examinar el motivo primero por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. - Ello nos obliga a realizar un examen o reelaboración del material probatorio sobre la base de aplicar las técnicas racionales que exige el principio de la tutela judicial efectiva para establecer una conclusión sobre su suficiencia probatoria o sobre la necesidad de corregir el proceso de evaluación de las pruebas que se tiene por válidas pero que pueden ser cuestionadas a la luz de su peso incriminatorio.

2. - Según la parte recurrente la denunciante incurre en contradicciones. Manifiesta que había bebido bastante aquella noche, hecho que se considera probado, si bien se hace notar que la cantidad de consumo alcohólico, según manifestaciones de la tía no fue tan abundante.

3. - La cuestión radica en el análisis de la forma en que se desarrollaron los hechos. La versión del acusado, que inicialmente negaba los hechos nos sitúa en el momento del recurso ante unas relaciones consentidas. La existencia de escarceos previos y el diálogo entre acusado y víctima, nos lleva a valorar si la prueba permite establecer la existencia de una relación sexual admitida, consentida y compartida.

4. - En el apartado relativo a la prueba de cargo, la sentencia afirma, en principio y sin mayores matizaciones, que se apoya fundamentalmente en la declaración de la víctima, advirtiendo que no sólo por dicha manifestación queda desvirtuada la presunción de inocencia. Comienza por recordar los criterios marcados por la jurisprudencia para acreditar la verosimilitud y veracidad de la declaración incriminatoria para después entrar en el análisis concreto de sus declaraciones.

5. - Respecto de la persistencia, la Sala admite que la denunciante estaba un poco dormida y sintió que le tocaban las piernas y los pechos. Añade que él estaba sentado allí y luego la empezó a tocar y le desabrochó el botón, le bajó el vaquero, el tanga y la penetró. Por lo bebida que estaba, sintió que le dolía y le empujaba pero él seguía allí. Lo vió cerca de la dicente, como que tenia eso en su cara (sic). La besó y la hizo un moratón. Después añade que no contó nada a su tía por vergüenza. Sigue describiendo la acción y no duda que la penetró.

6. - La sentencia admite dialécticamente que la versión adolece de un punto débil que encuentra en el hecho de que no contara lo sucedido al día siguiente pero también admite como válida la versión de la denunciante y se explica la demora por la vergüenza de una chica de diecisiete años, dato que no es exacto, ya que tenía dieciocho y le faltaban unos días para cumplir diecinueve.

7. - La versión de la tía no aporta la más mínima corroboración, ya que insiste en que habían bebido y la existencia de un moratón, circunstancias que no ponemos en duda, así como tampoco podemos desdeñar la versión del acusado que admite finalmente que hubo penetración. La cuestión radica en sí, a la vista de las declaraciones y circunstancias se puede afirmar que hubo una absoluta falta de consentimiento o voluntad por parte de la víctima o bien ésta estaba privada de la razón y del sentido de tal manera que no podía oponerse a la acción del acusado. Una tercera vía nos lleva a ponderar la posible existencia de un consentimiento, quizá debilitado. En todo caso, consta que no hubo reacción u oposición que mediante gritos o alguna otra forma de rechazo firme hubiera impedido que el acusado recorriera todo el proceso que describe, sin que en ningún momento de su desarrollo la víctima estuviese incapacitada para mostrar la más mínima oposición.

8. - La sentencia no valora para nada la versión del acusado y, en todo caso, considera que una persona que realiza todas las acciones que describe (desabrochar la blusa, los botones del pantalón, bajárselo junto con el tanga, besarla con cierta intensidad y posteriormente penetrarla), está actuando sin el consentimiento de la víctima. Lo repetimos una vez más, se constata que no concurre imposibilidad física de reaccionar, por lo que debemos profundizar en cual fue la causa de su pasividad ante todo lo que el acusado le estaba haciendo. Ello abre, por lo menos, un espacio para la duda.

9. - La declaración del inculpado que, a última hora sostiene la versión de que existieron relaciones sexuales plenas, consentidas, aparece corroborada por una serie de hechos objetivos e indubitados que se admiten por todas las partes implicadas. La denunciante afirma que estaba muy mareada y al acostarse se quedó dormida, pero ello no le impide darse cuenta del acercamiento del acusado y las maniobras para despojarla de la ropa que, según su versión, no pudo rechazar por encontrarse muy mareada y débil por el consumo de bebidas alcohólicas. Termina declarando que el acusado terminó por abrirle las piernas introduciéndole el pene, desconociendo si portaba preservativo y si eyaculó. Pero su capacidad de percepción se completa con otras afirmaciones, como la relativa a la propuesta de una felación que le hizo el denunciante, la introducción de los dedos en la vagina, besos y tocamientos por diversas partes del cuerpo, para terminar manifestando que una vez terminado el acto, el acusado le puso de nuevo el tanga y el pantalón y se volvió a quedar dormida.

   Es difícil hacer compatible la inactividad de la víctima con la operación de volverla a vestir sin una colaboración más o menos activa por su parte.

10. - A continuación se suceden una serie de acontecimientos que avalan de alguna forma la versión del acusado. Los hechos sucedieron el día 17 de Junio 2007, la denuncia se presenta el día 24 siguiente. Se realiza un examen médico en esta última fecha que observa vulva, periné, zona verianal e introito sin evidencia de lesiones recientes. No proceden tomas vaginales.

11. - La primera declaración del acusado elude aceptar los hechos, pero pone de relieve, hecho corroborado por todos los intervinientes, que al mediodía siguiente comieron todos juntos en la casa y que nunca la denunciante manifestó que le hubiera hecho algo, encontrándose normal manteniendo una conversación sin incidentes. Hasta que el día 23 de Junio, la tía de la denunciante le dijo que iba a arreglar el problema con su familia, pero que sí él había desgraciado a su sobrina, ella le iba a desgraciar la vida y se iba a enterar su pareja. Añade que la tía hace vida normal en su domicilio y precisa que ésta tiene un problema de celos y que piensa que ello le haya llevado a sobreproteger a su sobrina y creer la versión de ésta y no la del declarante.

12. - El compañero sentimental de la tía de la denunciante transmite la versión de los hechos que le dió ésta, pero añade que el acusado le manifestó que no se preocupase, que la denunciante no se iba a quedar embarazada, manifestación que realizó de forma espontánea.

13. - Según una parte de la versión de la tía coincidente en esto con la de su pareja, cuando se levantaron vieron que la puerta del cuarto estaba abierta, miró y vió a su sobrina sentada mirando a través de la ventana, por lo que pensó que estaría un poco traspuesta. Se dirigió a la cocina y el acusado le comentó que había arropado a su sobrina y que ésta le abrazó. Este dato también lo facilita en el juzgado la pareja sentimental de la declarante que no había aludido a ello en su primera declaración.

14. - Llegado el atestado al juzgado, se celebra la vista preceptiva para decidir sobre la situación personal y la jueza, por Auto de 27 de Junio de 2007 declara que, si bien existen motivos bastantes para estimar responsabilidad penal del acusado se acuerda la libertad provisional sin fianza con la obligación de comparecencia semanal.

15. - La denunciante, en el juzgado, ratifica su declaración ante la policía. Dice que lo denunció una semana después porque le daba vergüenza decírselo a su madre y a su tía. Es de hacer notar que su pareja supo el mismo día de los hechos que el acusado le había dicho que no había peligro de embarazo. Es lógico que se lo contase a la tía. Añade que se lo contó a unas amigas y al cura del Colegio primero. Que antes no había tenido relaciones sexuales. Que el acusado no empleó fuerza, que ella estaba dormida y sentía que le acariciaba y no puso resistencia porque no era consciente de lo que hacía. Precisa que la ropa interior la lavó su madre y añade que se acostó vestida.

16. - La pareja de la tía facilita al juzgado una versión parecida a la que realizó ante la policía, con algún dato nuevo, como ya hemos hecho constar en el apartado decimocuarto. Manifiesta que la habitación que ocupaba la denunciante está pared con pared con la suya y que éstas son sólidas pero sí se oyen los ruidos del suelo. No dice nada si escuchó a la denunciante protestar, rechazar o pedir auxilio. Tampoco la tía, según manifiesta, oyó gritos ni voces. 17.- La tía describe la situación en el Juzgado con más detalle y añade que comieron todos juntos, que su sobrina tenía en el cuello un moratón como un chupete. Que la comida fue cordial y que el acusado le preguntó a su sobrina si se acordaba de algo.

18. - En el juicio oral la denunciante reproduce sustancialmente su anterior versión y añade, como dato nuevo, que el acusado tenía bajados los pantalones y los calzoncillos. En el acta transcrita literalmente se observa un persistente interés de la Magistrada Presidente y el Magistrado Ponente para que explique por qué tardó tanto en denunciar. Se suspende el juicio ante la incomparecencia de la médico forense y, al reanudarse, ésta manifiesta que el himen estaba con cicatrices antiguas, que no puede establecer si son de siete días antes o si son por penetración del pene o un tampón.

19. - Tratándose de una sentencia condenatoria a siete años de prisión derivada de un acto que no presenta unos perfiles claros, según se desprende de las actuaciones y de los propios razonamientos de la sentencia recurrida es necesario, como hemos hecho, realizar un examen exhaustivo de las pruebas para examinar su valor intrínseco de cada una de ellas y su relación con otras para, de su examen conjunto, establecer si se ha realizado un análisis lógico que, de forma coherente vaya hilando los acontecimientos hasta establecer una conclusión indubitada que permita, sobre ella, establecer un juicio certero sobre su veracidad y sus consecuencias jurídicas.

20. - Estimamos que la presunción de inocencia debe prevalecer cuando, como sucede en el caso presente, existen datos incontrovertidos y contrastados que ponen en duda la versión de la denunciante. Es más, de sus declaraciones se desprende que los hechos se realizaron en unas circunstancias en las que, si bien no eran absolutamente normales, permitían a la denunciante una actitud de rechazo exteriorizado en forma de protestas o gritos y, además, una capacidad de resistencia que nunca estuvo anulada hasta extremos de no poder rechazar la actitud del acusado. En todo caso, se abren espacios de duda que permiten no sólo decantarnos por la versión del acusado que al final manifiesta que las relaciones fueron consentidas frente a la débil e inconsistente afirmación de la denunciante sobre una ausencia total de consentimiento.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, por lo que no es necesario entrar en el análisis del tercero.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE

    CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Eliseo, casando y anulando la sentencia dictada el día 3 de Noviembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de abusos sexuales. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, con el número 12/2008 contra Eliseo, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de Noviembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente: