STS 324/2008, 25 de Mayo de 2010

La representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., interpuso ante esta Sala, con fecha 20 de mayo de 2008 el recurso contencioso-administrativo número 1/35/2008, contra el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.

En su escrito de demanda, presentado el 13 de febrero de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por formalizada DEMANDA y, previos los trámites de Ley, dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo: (i) Previo el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y en el supuesto de estimación de la misma, se declare que el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía, constituye una restricción a la libertad de empresa y/o el derecho de propiedad que carecería de soporte legal y sería, en consecuencia, contrario a Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución.

(ii) Subsidiariamente, se anule íntegramente el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía; o,

(iii) Subsidiariamente,

a. Se declare la disconformidad a Derecho y, en consecuencia, anule, el artículo 3, apartado 1 (o, subsidiariamente, el artículo 6, apartado 1 ); artículo 4, apartados 1 y 2 ; artículo 5 ; artículo 9 ; y Disposición Adicional Única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía.

b. Se declare la ilegalidad de la omisión reglamentaria de reconocimiento del derecho de los vendedores a fijar un precio de reserva, basado en una metodología objetiva de determinación del valor de mercado de las opciones subastadas .

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 26 de mayo de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y. previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.

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La Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo, en representación de la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (ACIE), contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 3 de julio de 2009, en el que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en virtud de su contenido tenga por formulada la adhesión de mi mandante a los argumentos expuestos por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de 22 de mayo de 2009, así como todo lo demás que sea procedente en Derecho.

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Por providencia de 10 de julio de 2009, se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda de las recurridas ENDESA GENERACIÓN, S.A., UNIÓN FENOSA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., EÓN DISTRIBUCIÓN, S.L. y GAS NATURAL SDG, S.A.

Por Auto de 22 de julio de 2009, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada y recibir el procedimiento a prueba; y, en cuanto al trámite de conclusiones y al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, se acordará en el momento procesal adecuado.

Por providencia de 26 de octubre de 2009, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas concedido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos, evacuándose dicho trámite por escrito presentado con fecha 16 de noviembre de 2009, el cual se concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por evacuado el TRÁMITE DE CONCLUSIONES conferido y, previos los trámites de Ley, dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo:

(i) Previo el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico, y en el supuesto de estimación de la misma, se declare que el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía, constituye una restricción a la libertad de empresa y/o el derecho de propiedad que carecería de soporte legal y sería, en consecuencia, contrario a Derecho al artículo 53 de la Constitución.

(ii) Subsidiariamente, anule íntegramente el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía; o,

(iii) Subsidiariamente,

a. declare la disconformidad a Derecho y, en consecuencia, anule, el artículo 3, apartado 1 (o, subsidiariamente, el artículo 6, apartado 1 ); artículo 4, apartados 1 y 2 ; artículo 5 ; artículo 9 ; y Disposición Adicional Única del Real Decreto citado.

b. declare la ilegalidad de la omisión reglamentaria de reconocimiento del derecho de los vendedores a fijar un precio de reserva, basado en una metodología objetiva de determinación del valor de mercado de las opciones subastadas .

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Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2009, se otorgó a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, ENDESA GENERACIÓN, S.A., UNIÓN FENOSA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., EÓN DISTRIBUCIÓN, S.L., ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA y GAS NATURAL SDG, S.A.) el plazo de diez días para presentar sus conclusiones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - La Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo, en representación de la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA, en escrito presentado el 4 de diciembre de 2009, expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en la que desestime en su totalidad el recurso contencioso-administrativo.

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2. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 11 de diciembre de 2009, expuso, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2009, se tuvo por caducado el trámite de conclusiones a las recurridas ENDESA GENERACIÓN, S.A., UNIÓN FENOSA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., EÓN DISTRIBUCIÓN, S.L. y GAS NATURAL SDG, S.A.

Por providencia de fecha 3 de febrero de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2010, suspendiéndose dicho señalamiento por providencia de 2 de marzo de 2010, al objeto de ser deliberado conjuntamente con el recurso 1/37/2008, y señalándose nuevamente para el día 11 de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, por ser contrario a Derecho. Con carácter previo, al amparo del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se interesa de esta Sala jurisdiccional que se plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio, que, bajo el título "Mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo", dispone:

El Gobierno podrá establecer por vía reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica. Dichos mecanismos tomarán la forma de una emisión primaria de cierta cantidad de energía eléctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el período de tiempo que se especifiquen en la emisión.

Esta emisión primaria de energía será realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico.

El Gobierno fijará reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en esta emisión primaria de energía eléctrica, que deberá ser pública, transparente y no discriminatoria .

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Subsidiariamente, se solicita que se declare la nulidad íntegra del Real Decreto 324/2008, o que se declare la disconformidad a Derecho de los artículos 3, apartado 1, 4, apartados 1 y 2, 5, 6, apartado 1, 9 y de la disposición adicional única de la norma reglamentaria recurrida, cuyo contenido transcribimos:

El artículo 3 del Real Decreto impugnado, en su apartado 1, establece:

1. En las citadas subastas, participarán como vendedores los siguientes productores de energía eléctrica, que tienen la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico, en las proporciones que se recogen en la tabla siguiente aplicadas a la potencia máxima a ofertar:

Operador dominante Cuota de participación

Endesa 50%

Iberdrola 50%

El artículo 4, en sus apartados 1 y 2, prescribe:

1. Por acuerdo del Consejo de Ministros se establecerá el calendario de las subastas y la potencia obligatoria máxima a ofertar.

2. Por resolución de la Secretaría General de Energía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, se definirán las características de las opciones, la potencia concreta a subastar y el volumen de cada producto, el precio de ejercicio, la metodología para el cálculo de los precios de salida, las condiciones, normas y fecha de las subastas, y la forma de entrega y ejercicio de las opciones .

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El artículo 5, refiere:

El ejercicio de las opciones podrá hacerse por entrega física o por diferencias (liquidación financiera o en efectivo), según se determine para cada producto y subasta .

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El artículo 6, apartado 1, dispone:

1. Los sujetos compradores no podrán pertenecer a ninguno de los grupos empresariales considerados en cada momento por resolución de la Comisión Nacional de Energía, como operadores dominantes en el Sector Eléctrico, tanto en generación como en suministro .

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El artículo 9, determina:

1. Las subastas serán gestionadas por entidades independientes, que llevarán a cabo las funciones de organización y administración. Dichas entidades gestoras serán designadas por la Comisión Nacional de Energía con carácter anual, de acuerdo con los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. La Comisión Nacional de Energía especificará en el pliego del contrato los requisitos de solvencia profesional que deberán reunir las entidades que hayan de gestionar las subastas, así como los criterios de valoración de las ofertas, atendiendo tanto al precio como a la calidad del servicio que se ofrezca.

2. El precio del contrato suscrito con las entidades gestoras será abonado directamente a las mismas por la Comisión Nacional de Energía y repercutido a los operadores dominantes que participen como oferentes en las subastas, en las cuotas que se establecen en el artículo 3 de este Real Decreto . Dichos operadores dominantes procederán al ingreso del mencionado precio del contrato en las condiciones que se determinen.

3. Las entidades gestoras designadas tendrán la obligación de enviar a la Comisión Nacional de Energía y a la Secretaría General de Energía, toda la información, en formato y plazos, que les sea requerida en cuanto al desarrollo de las subastas .

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Y la disposición adicional única, refiere:

1. La potencia obligatoria máxima a ofertar en las subastas número 6 y 7, establecida en megavatios semestrales equivalentes, para plazos de entrega semestrales y anuales e incluyendo los productos de base y punta, se distribuirá según la tabla siguiente:

Subasta Potencia obligatoria

Máxima a ofertar

(MWs) Comienzo del período de entrega

Subasta nº 6

Subasta nº 7 3.350

3.550 1 de octubre de 2008.

1 de abril de 2009.

La potencia semestral equivalente se define como dos veces la potencia subastada en el año, más una vez la del semestre.

La subasta sólo incluirá productos de entrega semestral y anual.

2. Por resolución de la Secretaría General de Energía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, se definirán las características de las opciones, la potencia concreta a subastar y el volumen de cada producto, el precio de ejercicio, la metodología para el cálculo de los precios de salida, las condiciones, normas y fecha de las subastas, y la forma de entrega y nominación de las opciones .

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En último término, en el suplico de la demanda, se pretende que se declare la ilegalidad de la omisión reglamentaria concerniente al reconocimiento del desarrollo de los vendedores a fijar un precio de reserva, basado en una metodología objetiva de determinación del valor de mercado de la opciones subastadas.

Sobre el marco regulador de las emisiones primarias de energía eléctrica.

Antes de analizar los diversos extremos del recurso contencioso-administrativo, resulta oportuno hacer unas consideraciones sobre la naturaleza y la finalidad del mecanismo de regulación del mercado eléctrico identificado como emisiones primarias de energía eléctrica, regulado en la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, introducida por el artículo vigésimo, apartado nueve, de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, modificada por el artículo vigésimo primero del Real Decreto-Ley 5/2005, de 4 de marzo, de nuevo modificada por el artículo 1.14 del Real Decreto-Ley 7/2006, de 26 de junio y, finalmente redactada, en las fechas relevantes para el enjuiciamiento del Real Decreto que se impugna, por la Ley 17/2007, de 4 de julio

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Bajo esta denominación, el legislador, con el objetivo de racionalizar los costes del sector eléctrico y en aras de incrementar la competencia en el mercado y garantizar un comportamiento eficiente de los agentes, ha querido que determinados productores de energía eléctrica, calificados por su condición de operadores principales o dominantes, vendan ésta no en el mercado diario spot sino mediante su contratación a plazo, y que lo hagan precisamente a través de un procedimiento de subasta, aún cuando este término no aparece de modo explícito en las sucesivas redacciones de la disposición legal analizada.

La Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y por la que se deroga la Directiva 96/92 /CE, expone la necesidad de corregir las deficiencias del mercado interior de la electricidad y conseguir una reducción de precios y mayor competitividad y un funcionamiento eficaz del mercado eléctrico para lo que es necesario introducir condiciones equitativas en el ámbito de la generación de energía eléctrica para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y comportamientos abusivos, facultando a los Estados miembros a imponer obligaciones a las empresas eléctricas en atas del interés económico general con el fin de asegurar que operen con arreglo a los principios de consecución de un mercado competitivo, seguro y sostenible.

El preámbulo del Real Decreto 324/2008, concreta las razones del legislador de establecer un mecanismo de emisiones primarias de energía eléctrica, con el fin de contribuir a un eficaz desarrollo del mercado de producción eléctrica, en los siguientes términos:

La posibilidad de organizar emisiones primarias de energía eléctrica fue introducida por primera vez en la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, a través del artículo 20.9 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica, de 11 de noviembre, como instrumento destinado al fomento de la contratación a plazo.

El fomento de la contratación a plazo en el mercado eléctrico pretende evitar que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot.

Por medio de las emisiones primarias de energía, como medida de fomento de la contratación a plazo, lo que se persigue en último término es reducir el poder de mercado de los operadores como condición necesaria para una competencia efectiva. Por lo tanto, el fomento de la contratación a plazo es el instrumento por medio del cual se logra la finalidad esencial de las emisiones primarias de energía. Esta finalidad aparece más clara en las modificaciones ulteriores de la norma.

En efecto, posteriormente la disposición adicional decimosexta fue modificada por el artículo 21 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública; por el artículo 1.14 del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio ; y, finalmente, por la Ley 17/2007, de 4 de julio . Las modificaciones introducidas han vinculado directamente las emisiones primarias de energía al concepto de operador dominante que, según explicita la exposición de motivos del propio Real Decreto-ley 5/2005, se crean para facilitar el desarrollo de una competencia efectiva en el sector eléctrico.

En este sentido, la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, desarrolla la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico habilitando al Secretario General de Energía a definir las características de las emisiones primarias por resolución .

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Sobre la pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la

disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio .

La pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio, fundada en la alegación de que la obligación de realizar emisiones primarias de energía eléctrica impuesta a las empresas IBERDROLA y ENDESA, por su condición de operadores dominantes productores de energía eléctrica, infringe el principio de reserva de Ley, en cuanto que el legislador ha renunciado a regular aspectos muy significativos de esta modalidad de venta de energía, no puede ser acogida, puesto que consideramos que no concurre el presupuesto establecido en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, respecto de que la norma con rango de Ley aplicable sea contraria a la Constitución, en los estrictos términos planteados por la defensa letrada de la parte recurrente, ya que, aunque la disposición legal cuestionada afecta a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 CE, y al derecho de propiedad, garantizado en el artículo 33 CE, no constituye un desarrollo directo de estos derechos constitucionales, que vulnere la garantía institucional contenida en el artículo 53.1 CE, ni puede sostenerse que vulnere los artículos 33 y 38 de la Constitución, a consecuencia de omitir la regulación de aquellos elementos organizativos o procedimentales nucleares o esenciales del mecanismo de fomento de la contratación a plazo de energía eléctrica contemplado, y, por ello, descartamos que la apelación legal a la colaboración reglamentaria para completar y complementar la regulación legal suponga una deslegalización susceptible de ser calificada como abdicación o renuncia ilegítima de la potestad de configuración normativa atribuida al legislador, prohibida por el texto constitucional.

En efecto, cabe entender que la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico controvertida, que hemos transcrito con anterioridad, no contradice ni infringe la doctrina del Tribunal Constitucional formulada respecto del principio de reserva de Ley, enunciado con carácter general en el artículo 53.1 de la Constitución, en lo que respecta a la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Primero CE, de la que se desprende que la regulación de los aspectos esenciales del derecho de propiedad y de la libertad de empresa debe realizarse necesariamente por una norma con rango de Ley, que deberá respetar el contenido esencial de estos derechos, de modo que el legislador puede apelar al reglamento para disciplinar aquellos elementos o contenidos que no revistan ese carácter, y por ello no incurrirá en vicio de inconstitucionalidad.

En este sentido, observamos que la materia concreta objeto de regulación en la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico analizada -la instauración de un mecanismo de contratación a plazo de energía eléctrica que obliga a los operadores dominantes productores de electricidad-, no está reservada específicamente o singularmente por la Constitución a la Ley. La Constitución no impone al legislador la obligación de desarrollar prescripciones del texto constitucional con un contenido predeterminado en este ámbito regulatorio de ordenación del sector eléctrico, de modo que el titular de la potestad legislativa conserva un amplio margen de configuración para detallar las características y aspectos esenciales de la medida regulatoria analizada, consistente en emisiones primarias de energía eléctrica, en cuanto que constituye un instrumento de acción pública que persigue fines económicos y sociales de interés general, vinculados a dotar de operatividad y competitividad efectiva al mercado eléctrico.

Y, asimismo, apreciamos que la materia regulada no está relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de los reconocidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, en que la exigencia de reserva de Ley, desde la perspectiva formal y material, tiene un alcance más relevante e intenso, que delimita la potestad normativa del propio legislador y el marco de colaboración del reglamento, sino con aspectos relacionados con la actividad empresarial, que no incide en elementos estructurales nucleares o básicos del ejercicio del derecho de propiedad o de la libertad de empresa, y sobre los que el Estado ostenta un amplio margen regulatorio al amparo de los artículos 128 y 131 de la Constitución, para satisfacer intereses generales y atender a las necesidades colectivas.

Por ello, la imputación de inconstitucional de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción considerada, que efectúa la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente, basada en el argumento de haber renunciado el legislador «de forma absoluta» a regular las emisiones primarias de energía y, concretamente, la determinación de la organización de las subastas, la calidad del producto a ofertar y la proporción asignada a cada vendedor, el carácter temporal o permanente de las subastas, el procedimiento de subastas, la intervención en los precios, la regulación de los contratos de opción de compra y el alcance de la facultad de supervisión administrativa, y por no imponer límites a la actuación de desarrollo normativo del Gobierno, con invocación de la sentencia constitucional 112/2006, de 5 de abril, resulta infundada, en la medida en que la regulación legal cuestionada en este proceso no forma parte ni incide lesivamente en el contenido esencial de los derechos constitucionales invocados del derecho de propiedad y la libertad de empresa reconocidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución, y, porque, en razón de las características de la materia objeto de regulación - mercado eléctrico-, el alcance del principio de reserva de Ley es relativo, pues es preciso atender a los principios y factores inherentes a la actividad económica, que autoriza una mayor flexibilidad normativa y, en consecuencia, determina que corresponda al legislador establecer aquellos elementos esenciales que revisten un carácter de permanencia y estabilidad, pudiendo atribuirse al Gobierno la regulación de aquellos aspectos organizativos y procedimentales de carácter técnico que sean indispensables y necesarios, desde una perspectiva funcional, para que la norma legal cumpla los objetivos propuestos.

En este sentido, no compartimos la tesis que postula la entidad mercantil actora, de que el legislador «no ha delimitado ni por aproximación los límites de la actuación del Gobierno en la regulación de la obligación que supone una limitación muy intensa de los derechos constitucionales», en cuanto que rechazamos que la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico suponga una degradación de la reserva de Ley formulada por la Constitución en favor del legislador, que haga posible una regulación reglamentaria de las emisiones primarias de energía eléctrica independiente y no subordinada a la Ley.

Sobre la impugnación del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, basado en la alegación de haberse producido un ejercicio desviado de la potestad reglamentaria.

La pretensión de nulidad de pleno derecho del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, basada en el argumento de que se ha acreditado un ejercicio desviado de la potestad reglamentaria, en cuanto que no se ajusta el desarrollo reglamentario a la finalidad perseguida por la norma legal de cobertura, debe ser desestimada, acogiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (RCA 37/2008 ), en la que dijimos:

En los autos que esta Sala dictó en el incidente cautelar suscitado sobre el Real Decreto 324/2008 ya anticipamos, con el carácter provisional que correspondía y en respuesta a las alegaciones de alguna de las empresas recurrentes sobre la mayor o menor apariencia de buen derecho de sus tesis, que las subastas de emisiones primarias de energía podían considerarse "en principio, y a reserva de una ulterior decisión" como unos mecanismos aptos para, simultáneamente, mejorar la competencia efectiva en el mercado eléctrico y fomentar la contratación a plazo.

El titular de la potestad reglamentaria no tiene duda alguna de que esta doble finalidad es inherente a las subastas reguladas por el Real Decreto 324/2008, y así lo expresa reiteradamente en el preámbulo de éste: "[...] El fomento de la contratación a plazo en el mercado eléctrico pretende evitar que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot.[...] Por medio de las emisiones primarias de energía, como medida de fomento de la contratación a plazo, lo que se persigue en último término es reducir el poder de mercado de los operadores como condición necesaria para una competencia efectiva. Por lo tanto, el fomento de la contratación a plazo es el instrumento por medio del cual se logra la finalidad esencial de las emisiones primarias de energía."

Lo que se trata ahora de decidir, ya en sentencia, es si estas aseveraciones del preámbulo corresponden, en efecto, al designio de la norma legal que el Real Decreto 324/2008 desarrolla.

[...] Considerábamos en aquellos autos, desde la perspectiva meramente cautelar, que ambas finalidades subyacían en la decisión legislativa (Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico en su versión modificada) que autorizó al Gobierno para establecer por vía reglamentaria estos "mecanismos de mercado". Afirmaciones que hacíamos con apoyo, entre otras líneas argumentales, en el informe de la Comisión Nacional de Energía 2/2008, de 22 de enero, sobre la propuesta de Real Decreto. El informe emitido por el organismo regulador de los mercados energéticos, aun revelando diversas insuficiencias en la propuesta, destacaba la idoneidad de las subastas EPE, bajo determinadas condiciones, para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo.

El análisis, ya definitivo, de los argumentos de unas y otras partes corrobora, a nuestro juicio, aquella apreciación inicial. Consideramos, pues, que el mecanismo de contratación a plazo diseñado en la Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico tenía no sólo el objetivo inherente a todo contrato a plazo (limitar el riesgo del comprador frente a alteraciones futuras del precio) sino también la finalidad de limitar el poder de mercado de las empresas dominantes en el sector de la generación de energía eléctrica, a la vez que incentivar la entrada de nuevos agentes en el conjunto del sector eléctrico.

La vinculación intencional de las cesiones (ventas) de energía -impuestas a los operadores dominantes- con el objetivo de mejorar la competencia, precisamente mediante la modulación de la posición de dominio de aquéllos en el mercado spot es, a nuestro parecer, difícilmente rebatible. De hecho, la imposición de las ventas virtuales de energía (menos contundentes que la cesión obligada de activos de generación) se ha destacado como una de las medidas más características adoptadas por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales defensoras de la competencia, en cuanto condición expresamente exigida a los operadores para que se les autoricen operaciones de concentración empresarial dentro del sector eléctrico, precisamente a fin de contrarrestar el poder de mercado de la empresa resultante de la fusión o adquisición. Si la medida se ha acordado en el ámbito de las concentraciones es, lógicamente, por su pretendida capacidad para mejorar la competencia resultante.

No cambia su finalidad pro competitiva el hecho de que la imposición de la venta virtual a plazo de electricidad se adopte no ya en el ámbito de las concentraciones sino como medida regulatoria de orden general frente a una situación del mercado eléctrico que, a juicio de los poderes públicos (en este caso, el legislativo) lo requiera. Este fue, a nuestro juicio, el sentido que tuvo la introducción en la Ley del Sector Eléctrico, desde el año 2003, de la nueva Disposición adicional decimosexta y su ulterior mantenimiento con ciertas modificaciones. El presupuesto subyacente en la medida regulatoria era que, dadas las características singulares del mercado spot español y del sector eléctrico en general, resultaba conveniente una atenuación del poder que en él tenían los operadores dominantes, atenuación que el legislador pretendía lograr mediante la técnica de detraer de dicho mercado -y venderlas a plazo en las subastas EPEciertas cantidades de energía eléctrica generada en las instalaciones de aquéllos.

El legislador (así lo afirmará de modo expreso en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 7/2006, sobre medidas urgentes en el sector energético, que modifica una vez más la Disposición adicional decimosexta ) parte de los efectos negativos de "un sistema de contratación de energía eléctrica apoyado en exceso sobre el mercado diario" y alude en ese mismo contexto -que es el que justificaba entonces la ampliación del plazo de vigencia de las EPE- a la necesidad de mantener precios competitivos de la energía eléctrica: ligaba, pues, el mantenimiento del mecanismo de subastas EPE, en cuanto sistema de contratación a plazo, a sus potenciales efectos pro competitivos.

Lleva razón el Abogado del Estado al sostener que el designio de mejora de la competencia aparecía ya con claridad en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 5/2005, que dio nueva redacción a la tan citada Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997. Justificó el legislador la nueva regulación de la figura del operador dominante en los mercados energéticos precisamente en el objetivo de imponerles "determinadas obligaciones regulatorias que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados", finalidad al servicio de la cual reformó el régimen anterior de las EPE e implantó otras reformas legislativas. El incremento de la competencia en el mercado eléctrico estaba en la base, pues, de una de las obligaciones que se imponían a los operadores dominantes, justamente la relativa a las EPE.

Podemos afirmar, pues, que las subastas EPE se configuran en nuestro ordenamiento -más en concreto, en la Ley del Sector Eléctrico- como medidas o instrumentos regulatorios que, mediante la contratación a plazo, se proponen mejorar la competencia efectiva al reducir el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista al contado, reforzando simétricamente la posición de los generadores no dominantes y facilitando en todo caso la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.

Todo lo cual no implica, como es lógico, que desde otras perspectivas (la académica o la del mero análisis económico) el designio pro competitivo de las subastas EPE fuera acertado o desacertado y se consiguiera, o no, de hecho la finalidad pretendida. Los sucesivos informes de la Comisión Nacional de Energía -que esta Sala toma particularmente en cuenta, como expresión del autorizado parecer del organismo especializado en la materia- ponían de relieve la existencia de un debate sobre la utilidad real de la figura para alcanzar los fines previstos y sobre sus eventuales consecuencias incluso desfavorables para el propio fin de fomentar la competencia. Incertidumbres todas ellas que la Comisión Nacional de Energía destaca en sus recientes conclusiones (de 10 de diciembre de 2009) tras la consulta pública sobre las subastas EPE, a la vez que sugiere "un estudio más profundizado" de su régimen "en un contexto de mercado complejo que está cambiando rápidamente". En todo caso, según reiteradamente hemos afirmado, nuestro enfoque se limitará al contraste de validez de la norma reglamentaria con la legal (eventualmente, con la constitucional) y no nos corresponde terciar en el debate académico, técnico o económico sobre su eficacia, oportunidad y conveniencia.

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Sobre la alegación de nulidad del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero .

La impugnación del artículo 3 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, se basa en que la definición legal de los operadores dominantes en los sectores energéticos -a tenor del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que, mediante su artículo 19, introdujo una Disposición adicional tercera en el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios- considera como operadores dominantes en el sector de la generación y suministro de energía eléctrica en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL) a toda empresa o grupo empresarial, definido según lo establecido en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que tenga una cuota de mercado superior al 10 por 100 en dicho sector.

La determinación singular de qué operadores ostentan esta cualidad corresponde, según el último párrafo de la citada Disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 6/2000, introducida por el Real Decreto-Ley 5/2005, a la Comisión Nacional de Energía, organismo que debe hacer público el listado de operadores dominantes a los que se refiere esta disposición adicional. En los listados aprobados por la Comisión Nacional de Energía (antes y después de la fecha de publicación de la norma impugnada) figuraban otros operadores que, sin embargo, el Real Decreto 324/2008 omite considerar como dominantes, a los efectos de las EPE. Baste a estos efectos la cita de las resoluciones de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2007 y de 3 de julio de 2008.

La Administración, por su parte, arguye que no todos los operadores dominantes, sino tan sólo los "pivotales", están obligados en virtud de la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 (en su versión aprobada por la Ley 17/2007 ) a entregar su energía para las subastas EPE.

El recurso será estimado en este punto, acogiendo los razonamientos expuestos en la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de mayo de 2010 :

[...] El Gobierno está ciertamente habilitado para fijar por vía reglamentaria las condiciones de las EPE y el procedimiento de funcionamiento y participación en ellas, pero siempre sometido al mandato que le otorga la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997. Esta es inequívoca en el sentido de que la emisión primaria de energía ha de ser realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, sin más. No hay base legal para sostener que, entre éstos, han de designarse algunos y no todos, en función de criterios más o menos discutibles como el de la supuesta "pivotalidad" de unos, que los haría "más dominantes" que otros.

La disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico no ha empleado términos ambiguos sino bien precisos al referirse a los "operadores dominantes en el sector eléctrico". Cuando esta figura aparece como tal en la legislación del sector, precisamente para imponerles determinadas obligaciones regulatorias, no alude a quienes tuviesen una posición de dominio según los cánones usuales del derecho de defensa de la competencia, o a quienes fuesen más o menos "pivotales", sino a quienes ostentasen, en concreto, una cuota de mercado superior al 10 por 100 del sector. Basta esta condición -y no es precisa ninguna otra adicional, expresiva de la "pivotalidad"- para que se ostente la cualidad de operador dominante en el sector.

Precisamente por ello cuando la Comisión Nacional de Energía se enfrenta con el problema de decidir, a los efectos de la confección del preceptivo listado de operadores dominantes en el sector eléctrico, quiénes revisten esa cualidad, se ve obligada a pronunciarse sobre si el "sector eléctrico" al que referir la cuota es tanto el de generación como el de suministro de energía eléctrica en el ámbito del MIBEL. La Comisión se decanta a favor de la distinción entre ambas actividades justamente porque advierte que la obligación de realizar las emisiones primarias se impone en la Disposición adicional decimosexta a todos los productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes (resolución de la Comisión Nacional de Energía 25 de abril de 2007 con acierto citada por la parte recurrente en este proceso).

El artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008 se aparta del mandato legal cuando reduce a dos, sin base normativa suficiente, el número de operadores dominantes sujetos a él. Ha de tenerse en cuenta, además, que aquel artículo no tiene una eficacia temporal limitada (si así fuera, se debería haber introducido como disposición adicional para unos determinados supuestos) sino que se inserta como norma general aplicable en todo caso, es decir, como una de las condiciones permanentes del procedimiento de las futuras EPE.

Ello significa tanto como desvincular la designación de los operadores dominantes de los sucesivos listados de la Comisión Nacional de Energía en los que se designen, conforme al mandato legal, éstos. Y, en ese mismo sentido, la limitación a dos concretos operadores dominantes que hace el artículo 3.1 también prescinde de las incidencias que ulteriormente pudieran sobrevenirles en relación con su cuota de mercado. Cualquiera que fuesen éstas, mantener el artículo 3.1 en los términos en que está redactado supondría tanto como hacer obligatorias las subastas (no sólo las mencionadas en las disposiciones adicionales, sino todas las ulteriores, hasta que el propio Real Decreto no fuera modificado) para aquellos dos productores, al margen de las variaciones en su situación dentro del mercado.

En fin, el titular de la potestad reglamentaria era consciente de que la noción de operador dominante no podía ser desvinculada, como hace el tan citado artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de la específicas relaciones de éstos que hiciera en cada caso la Comisión Nacional de Energía. De hecho, el artículo 6.1 del mismo Real Decreto contiene una referencia expresa a "los grupos empresariales considerados en cada momento por resolución de la Comisión Nacional de Energía, como operadores dominantes en el Sector Eléctrico, tanto en generación como en suministro".

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Sobre la nulidad del artículo 4.2 y de la disposición adicional única 2 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero . La pretensión de nulidad del artículo 4, apartado 2, y de la disposición adicional única 2 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, basada en el argumento de que la habilitación a la Secretaría General de Energía para determinar, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, la regulación concreta de las subastas, que incluye la definición de las características de las opciones, la potencia a subastar y el volumen de cada producto, el precio de ejercicio, la metodología para el cálculo de los precios de salida, las condiciones, normas y fecha de las subastas, y la forma de entrega y ejercicio de las opciones, contradice lo dispuesto en el artículo 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, e infringe el principio de jerarquía normativa, al atribuirle a dicha autoridad administrativa facultades normativas para dictar reglamentos, debe desestimarse, puesto que consideramos que no autoriza a determinar el régimen jurídico de las subastas, sino exclusivamente a fijas aquellos aspectos de carácter ejecutivo de ordenación de las distintas subastas.

Debe referirse que el invocado artículo 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se limita a enunciar el nomen iuris de los reglamentos, según la autoridad gubernamental que los adopte, sin que determine quien es el titular de la potestad reglamentaria, que corresponde al Gobierno, según lo establecido en el artículo 97 de la Constitución.

Tampoco cabe acoger la pretensión impugnatoria de estas disposiciones, fundada en el argumento de que la habilitación a la Secretaría General de Energía resulta incondicionada, puesto que el apartado 1 del artículo 4 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, determina que corresponde al Consejo de Ministros establecer el calendario de las subastas y la potencia obligatoria máxima a ofertar, atribuyéndose a la Secretaría General de Energía facultades de ejecución de lo dispuesto en la norma reglamentaria, que por su naturaleza, como sostiene el Abogado del Estado, no tienen carácter reglamentario general.

Sobre la nulidad del artículo 4.2, de la disposición adicional única 2 y del artículo 9 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero .

La pretensión de nulidad del artículo 4, apartado 2, del artículo 9 y de la disposición adicional única 2 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, que cuestiona la «publicación» de las subastas, por atribuirse facultades de organización y gestión a la Comisión Nacional de Energía, debe ser desestimada, puesto que estimamos que dicha atribución competencial se corresponde con las funciones encomendadas a dicho organismo, y no contradice la regulación establecida en la disposición adicional undécima de la Ley del Sector Eléctrico, ya que dicha intervención tiene como objetivo asegurar que la celebración de las subastas de emisiones primarias de energía se desarrolle con plena observancia de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, en interés de los vendedores y de los compradores participantes.

La previsión contenida en el artículo 9.2 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, que impone a los operadores dominantes que participen como oferentes la obligación de soportar los costes de las entidades gestoras de las subastas, que se considera inválida por vulnerar frontalmente la reserva de Ley impuesta por el artículo 31.3 de la Constitución, así como por el artículo 53.1 de la misma, en relación con el artículo 33 y, en todo caso, conculca el principio de igualdad en la creación de Derecho del artículo 14 del Texto Fundamental, debe ser desestimada.

Según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de mayo de 2010, en realidad lo que los operadores dominantes han de sufragar es el precio del contrato de prestación de servicios suscrito con las entidades gestoras por la Comisión Nacional de Energía, que ésta repercute a los oferentes en proporción a sus respectivas cuotas (según el artículo 3.1, al cincuenta por ciento). Las subastas EPE, en efecto, son gestionadas por entidades independientes que llevan a cabo las funciones de organización y administración en virtud de la designación hecha por la Comisión Nacional de Energía con carácter anual, de acuerdo con los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.

La Sala considera sin embargo, al igual que el Abogado del Estado, que la norma legal reguladora de estos mecanismos de mercado para fomentar la contratación a plazo de energía eléctrica da cobertura suficiente al artículo 9.2 del Real Decreto 324/2008 . La Disposición adicional decimosexta impone que la emisión primaria de energía sea "realizada" por los productores que tengan la condición de operadores dominantes, obligación principal de la que puede considerarse accesoria la de sufragar el coste del instrumento (la subasta) mediante la que aquélla se articula. La reserva de Ley a la que se refiere la recurrente es cubierta, a nuestro juicio, por la Disposición adicional decimosexta en sí misma considerada, sin que a estos efectos el título justificativo de la obligación accesoria se encuentre, como tal, en la delegación hecha al Gobierno para fijar reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las EPE. No se vulnera el artículo 14 de la Constitución por el hecho de que el artículo 9.2 del Real Decreto concrete, en los términos ya dichos, la obligación accesoria de sufragar los costes de las EPE mientras que en otro tipo de subastas (las reguladas por la Orden ITC 400/2007, subastas CESUR) fuera la propia Comisión Nacional de Energía quien asuma sus costes sin repercutirlos a los oferentes. Pese a que existen rasgos concomitantes en unas y otras, no se trata de subastas iguales ni con la misma finalidad, de modo que el régimen jurídico aplicable a unas deba ser miméticamente extensible a las otras. Resulta, además, que el artículo de la Orden ITC 400/2007 que contenía aquella previsión ha sido modificado por la Orden ITC 1659/2009, de 22 junio, en cuya virtud también los costes imputables a la organización de las subastas CESUR han de ser satisfechos a la entidad gestora por los participantes en la subasta como vendedores.

La obligación de sufragar el precio del contrato acordado por terceros no deja, en fin, indefensos a los operadores dominantes que, en todo caso, podrían impugnar, como interesados que son, las decisiones de la Comisión Nacional de Energía en las que se fijen los pliegos de condiciones de aquellos contratos públicos, singularmente las condiciones económicas aplicables.

Sobre la nulidad del artículo 4.2 y de la disposición adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, basada en la ausencia de precisión expresa del precio de reserva.

La cuestión suscitada, relativa a la inexistencia en el Real Decreto 342/2008 de la previsión de un precio de reserva en las subastas, fijado por los vendedores, conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado, que a juicio de la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente «constituye una restricción de la libertad de empresa y del derecho de propiedad no indispensable para el logro del objetivo de interés público perseguido por la instauración de las emisiones primarias de energía» debe ser desestimada, conforme a los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de mayo de 2010, en la que afirmamos:

[...] Sobre la incorporación de los "precios de reserva" a las subastas EPE hicimos unas consideraciones preliminares en los autos resolutorios de la medida cautelar que consideramos oportunos transcribir pues serán ahora corroboradas, ya con carácter definitivo, en la sentencia.

"[...] Más problemas presentan las cuestiones relativas a la inexistencia en el Real Decreto 324/2008 del deber de fijar un precio de reserva antes de la celebración de las subastas. Inexistencia que, sin embargo, no ha impedido que en todas ellas la Administración haya procedido a fijar aquel precio. El reproche de ilegalidad (por omisión) que se hace parece, pues, en principio, desvirtuado en la práctica por los hechos ulteriores de la propia Administración demandada. En la medida en que, repetimos, se ha venido fijando el precio de reserva, el silencio del Real Decreto al respecto no ha supuesto la ausencia de aquel parámetro, sin duda relevante desde la posición de los vendedores en las subastas.

Cuestión distinta es que el precio de reserva deba ser 'fijado conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado' según propugna la recurrente. La parcial estimación de la pretensión actora en este sentido, que ya anticipamos y cuya fundamentación haremos acto seguido, viene en parte propiciada por el hecho de que la omisión normativa ha sido colmada -y, en ese sentido, implícitamente reconocida- por actuaciones posteriores de la Administración, de modo que más se trataría de un silencio del Real Decreto que de una exclusión intencionada de la fijación de los precios de reserva. Si éstos han de establecerse según los parámetros de 'mercado' será objeto de análisis ulterior, siempre limitado a los meros efectos cautelares".

Pues bien, estas mismas consideraciones abocarán al rechazo de la pretensión de nulidad que en este epígrafe analizamos. Para que una disposición general pudiera, en hipótesis, ser anulada por una determinada omisión que en ella se hubiera producido sería preciso que esta última, además de ser muy relevante en el diseño de la institución regulada por la disposición general, no pudiera ser colmada por la actividad reglamentaria (y, a veces, por la ejecutiva) ulterior o por una interpretación del conjunto del ordenamiento que, pese al silencio, conduzca a la misma consecuencia integradora. En el caso de autos la falta de referencia al precio de reserva en las subastas EPE no ha impedido su posterior fijación, según ya expusimos, por la propia Administración. Ésta ha interpretado, con acierto, que el silencio del Real Decreto 324/2008 sobre este extremo no era un rechazo a la figura silenciada.

No hay razones suficientes, pues, para que la falta de previsión en el Real Decreto de aquel precio aboque a la nulidad de la disposición general en su conjunto. Dicho lo cual, mantenemos que la fijación del precio de reserva es una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligados a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica). La Administración, en consecuencia, tal como ya expusimos en la fase cautelar, habrá de fijar, en cada caso, el precio de reserva -por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no pueden aspirar a que el cálculo del precio de reserva sea precisamente el que ellos consideren de mercado, sí podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio.

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Sobre la nulidad del artículo 5 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, basada en la infracción de la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico .

La impugnación del artículo 5 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, en el inciso que permite que el ejercicio de las opciones pueda hacerse por diferencias (liquidación financiera o en efectivo) y no por entrega física de la energía que, a juicio de la recurrente contradice la finalidad perseguida en la realización de las emisiones primarias de energía, convirtiéndolas en un puro instrumento financiero, debe ser acogida, en cuanto que consideramos que vulnera la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico

, con base en los siguientes argumentos, expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de mayo de 2010 :

Que se produce el cambio de naturaleza es algo que ha reconocido la propia Comisión Nacional de Energía en sus informes (de modo singular en el informe 3/2008) y que había sido también apreciado en otros documentos que constan en el expediente. De hecho el preámbulo del Real Decreto ha de reconocer que en él -y precisamente al introducir la liquidación por diferencias, ausente de la regulación en las subastas anteriores- se crea un instrumento financiero al que ha de serle aplicada la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y su normativa de desarrollo.

En efecto, con la introducción de esta figura se da un salto cualitativo introduciendo las relaciones de vendedores y compradores en el marco de los contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con las materias primas, a los que se refiere la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 24/1998 . La liquidación financiera o por diferencias supone que, en el caso de que el precio del mercado diario sea superior al precio de ejercicio de la opción, los subastadores ("Endesa, S.A." e "Iberdrola, S.A.") deberán compensar financieramente a los adjudicatarios por dicha diferencia.

Pese a lo afirmado por el Abogado del Estado, no cabe duda de que este "cambio de naturaleza" hace que lo que antes era sólo una opción con ejercicio por entrega física pueda ser, en lo sucesivo, una opción con ejercicio por diferencias o liquidación financiera. En este último caso no hay "entrega física" por más que, obviamente, la energía a disposición del productos que la genera sea ulteriormente llevada al mercado. La liquidación por diferencias prescinde, pues (y este es precisamente su sentido) de la entrega física.

La circunstancia de que se trate de subastas de opciones liquidables por diferencias y que en ellas puedan participar no sólo los sujetos del sector eléctrico (como sí ocurre con las subastas de opciones cuyo ejercicio sea por entrega física, a tenor del artículo 6.3 del Real Decreto ) sino otros agentes, contribuye a reforzar el "cambio de naturaleza" antes apuntado, de modo que se da lugar al nacimiento de un instrumento financiero derivado que, en paridad con otros más o menos análogos (contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros) queda comprendido en el ámbito de la Ley 47/2007 .

A nuestro juicio, la Disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico no permite, en tanto no sea reformada, una alteración de este calado en las subastas EPE. Incluso si se admitiera que las liquidaciones por diferencias en el seno de las subastas abiertas a otros agentes financieros sin intereses directos en el sector eléctrico contribuyen más activamente a la contención de los precios del mercado spot (lo que no deja de ser debatido por algunos), su implantación como instrumentos financieros obligatorios y relevantes en el mercado de generación de energía eléctrica requeriría una decisión legislativa que no se ha producido.

La habilitación dada al Gobierno por aquella Disposición adicional, aun siendo amplia, le permite configurar un mecanismo de contratación a plazo bajo la forma de una emisión primaria de energía eléctrica, en el buen entendimiento de que se trata de implantar contratos a plazo suscritos por agentes del sector eléctrico a fin de promover la competencia en él y facilitar la entrada de nuevos agentes, no de poner a disposición de los mercados financieros -es decir, de los operadores que en él intervienen- un instrumento derivado más en paridad con otros de esta naturaleza. Lo que implica el riesgo de que los compradores sean, como es usual en este tipo de mercados de derivados, agentes que tratan primordialmente de obtener una ganancia más o menos especulativa y no sujetos que pretenden implantarse en el sector eléctrico ganando cuota de mercado y favoreciendo la competencia.

Insistimos en que no se trata de una objeción de principio a la introducción de la figura, pues esta modalidad de subastas en que se concreta la contratación a plazo liquidada por diferencias, y no por entrega física, podría eventualmente disminuir los "incentivos" para que los productores dominantes eleven sus precios en el mercado de generación, aun cuando haya dudas en la literatura económica sobre su eficacia y sobre si este género de mecanismos se traducen, a la larga, en menores precios de equilibrio. Pero es al Legislador a quien corresponde resolver por sí mismo sobre la imposición obligada a los operadores dominantes de un mecanismo como el que estamos analizando, que combina la triple circunstancia de tratarse de opciones, liquidables por diferencias y ejercitables por los sujetos compradores en los términos ya analizados. A falta de dicha decisión legislativa, repetimos que no es suficiente la habilitación dada al titular de la potestad reglamentaria por la Disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 en su última redacción.

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Sobre la nulidad del artículo 4.1 y de la disposición adicional única 1, del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, basada en la infracción del principio de reserva de Ley.

La impugnación del artículo 4.1 y de la disposición adicional única, apartado 1, del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, que formula la defensa letrada de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., basada en el argumento de que dichas disposiciones no establecen criterio alguno para la determinación de la potencia de cada subasta, lo que confiere un amplio margen de discrecionalidad a la Administración, que puede ejercerse, a través de actos administrativos singulares, de forma arbitraria o desproporcionada, infringiendo el principio de reserva de Ley del artículo 53.1 de la Constitución, debe ser rechazada, acogiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2010 (RCA 37/2008 ), en la que dijimos:

Desde el estricto punto de vista de la legalidad (no, obviamente, del de la oportunidad ni desde el de la eficacia realmente conseguida) la Sala no encuentra en esta parte del Real Decreto motivos para declarar nulos los preceptos objeto de examen. El Gobierno está habilitado por la Ley para fijar las condiciones de las EPE y goza, por lo tanto, de una cierta discrecionalidad a la hora de valorar la situación del mercado y concretar, entre otros extremos, la potencia máxima que ha de ser objeto de las ofertas. El hecho de que en las subastas precedentes se haya precisado una determinada cantidad no implica, por sí solo, que un ulterior incremento sobre las cifras de aquéllas para subastas ulteriores, incluso si es significativo, contravenga el principio de proporcionalidad. Este último debe ser puesto en relación con los objetivos del sistema de EPE a los que nos hemos referido en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Partiendo de esta premisa, esto es, de la ya reconocida idoneidad de las subastas EPE para mejorar la competencia en el mercado eléctrico mediante el fomento de esta modalidad de contratación a plazo, no consideramos "desproporcionadas" las cantidades establecidas en los dos preceptos objeto de análisis, hasta el punto de que resulten contrarias a derecho.

Insiste la recurrente en que la Comisión Nacional de Energía mediante su informe 2/2008 aconsejaba realizar un estudio previo sobre el impacto de las nuevas subastas en el mercado eléctrico. Siendo ello cierto, también lo es que al analizar la situación "actual" descrita en aquel informe la Comisión Nacional de Energía concluía que "teniendo en cuenta únicamente el régimen ordinario, se obtiene una potencia instalada en la península ibérica (España y Portugal) para Endesa de 21.958 MW y de 21.978 MW para Iberdrola (España). Dado que la propuesta de Real Decreto, la potencia a subastar es de 1.675 MWa (MW anuales equivalentes) para la sexta subasta y de 1.775 MWa para la séptima subasta (que equivalen a

3.350 MW semestrales), se obtiene que la ratio potencia establecida en la propuesta de Real Decreto (en MWa) sobre potencia instalada de cada empresa ascendería a 3,81% en la sexta subasta, y de 4,04% en el caso de la séptima, en cuanto a potencia de régimen ordinario, y teniendo en cuenta que en el caso de Endesa está referenciada al ámbito de España y Portugal."

A partir de estos datos porcentuales difícilmente podemos aceptar que, aun reflejando un incremento destacado en relación con las anteriores, las cantidades fijadas por el Gobierno en el artículo 4.3 y en la Disposición adicional única del Real Decreto 324/2008 para la sexta y séptima subasta sean nulas por desproprocionadas. En esta misma medida, las referidas cantidades no podía alterar significativamente la posición competitiva de Endesa en el mercado. Y aun cuando hubiera sido deseable el previo estudio al que se refería la Comisión Nacional de Energía, no deja de ser cierto que los datos de producción del mercado eléctrico, así como los relativos a las cuotas de poder que en él ostentaban cada uno de los operadores, eran conocidos por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que propone la aprobación del Real Decreto.

Por último, es rechazable la alegación -ésta sí hecha en términos excesivamente generales cuando se refiere a la Directiva 2003/54 / CE- de que los preceptos impugnados vulneraban la "obligación de mantener un mercado eléctrico en competencia". Precisamente uno de los designios de las subastas EPE es el de introducir mecanismos de competencia de modo que se atemperase el poder de los operadores dominantes en el mercado mayorista y se propiciara la entrada de nuevos agentes en el mercado eléctrico.

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En consecuencia con lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, declarando la nulidad del artículo 3, apartado 1, y del artículo 5 de la norma reglamentaria impugnada, en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Rechazar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio .

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica, del que declaramos nulos el artículo 3, apartado 1, y el artículo 5, en el inciso que admite que «el ejercicio de las opciones podrá hacerse por [...] diferencias», en los términos fundamentados.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Ordenamos la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.