STS, 14 de Mayo de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 746/2003, deducido por el Ayuntamiento de Arahal, contra la Resolución del Ministro de Medio Ambiente, de 1 de julio de 2003, que impuso al citado Ayuntamiento la sanción de multa de 300.506,05 euros, y una indemnización de 6.593,07 euros por los daños causados al dominio público hidráulico.

La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional dictó Sentencia, con fecha 2 de marzo de 2006, cuyo fallo es el siguiente:

Auto de fecha 9 de diciembre de 2003 . (...) No cabe hacer expresa imposición de las costas de este proceso >>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación del Ayuntamiento de Arahal en el que se invocan ocho motivos, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA, y se solicita que se estime el recurso, se anule la sentencia y se impongan las costas a la Administración demandada.

Por su parte, la Administración General del Estado se opone al recurso de casación y solicita que se desestime el indicado recurso.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 11 de mayo de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida, dictada por Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Arahal, contra la Resolución del Ministro de Medio Ambiente, de 1 de julio de 2003, que impuso al citado Ayuntamiento la sanción de multa de 300.506,05 euros, y una indemnización de 6.593,07 euros por los daños causados al dominio público hidráulico, en aplicación de los artículos 116.a), c), f) y g), 117 del TR de la Ley de Aguas de 2001, y artículos 234, 321 y 323 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Antes de analizar los motivos de casación sobre los que se apoya el presente recurso de casación, conviene tener en cuenta lo siguiente. Los hechos por los que se impone la sanción recurrida en la instancia se concretan en la realización de vertidos de aguas residuales sin autorización del organismo de cuenca e incumplimiento de la autorización provisional de vertido para el tratamiento de aguas residuales en el municipio de Arahal. Y, por otro lado, esta Sala ha desestimado, en Sentencia de 17 de julio de 2009, el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 140 / 2007 interpuesto por la misma Administración local recurrente contra otra sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, también por vertidos desde el colector municipal al río, en el que se alegaba de contraste una Sentencia de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Andalucía.

El recurso de casación se sustenta sobre ocho motivos, todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA, en los que se denuncian las siguientes infracciones normativas:

1. - Los artículos 116 y siguientes del TR de la Ley de Aguas de 2001, y artículos 314 y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, por no se autor de la infracción por la que se sanciona.

2. - Los artículos 24.2 de la Ce y 137.1 de la Ley 30/1992, por lesión de la presunción de inocencia.

3. - El artículo 137.3 de la Ley 30/1992, por no tener en cuenta un informe aportado al proceso.

4. - El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, al no haberse cumplido las normas de procedimiento que se encuentran en la OM de 23 de marzo de 1960.

5. -El artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, por ser la resolución impugnada un acto de contenido imposible.

6. - Los artículos 116 y siguientes del TR de la Ley de Aguas, porque no se ha acreditado el daño causado por el vertido.

7. - Los artículos 18 y 20 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de 1993, porque en la propuesta de resolución y en la resolución no constan hechos probados.

8. - El artículo 131 de la Ley 30/1992, por infracción del principio de proporcionalidad.

Modificaremos el orden de examen de los motivos invocados, para analizar, en primer lugar, las infracciones normativas que denuncian nulidades plenas que se atribuyen a la sentencia recurrida en la medida que no apreciaron la concurrencia de dichas causas de nulidad de las que adolecía, a juicio de la recurrente, el acto administrativo, y después, las que comportan vicios de anulabilidad de la resolución impugnada en la instancia. Además, agruparemos el análisis de los motivos en atención a la vinculación y conexión existente entre los mismos. De manera que analizaremos conjuntamente los motivos cuarto y quinto, luego el motivo primero, y, en fin, por último analizaremos la infracción de los principios de la potestad sancionadora que se aducen en los motivos restantes.

Los motivos cuatro y quinto reprochan a la sentencia la infracción de los artículos 62.1.e) y 62.1.c) de la Ley 30/1992 al no haberse cumplido las normas de procedimiento y por ser la resolución impugnada un acto de contenido imposible. La propia formulación de ambos determina su desestimación.

Bastaría para fundamentar la desestimación de ambos motivos, con señalar que las vulneraciones que se denuncian no se atribuyen a la sentencia recurrida, sino a la resolución administrativa impugnada en la instancia, lo que resulta impropio de un recurso de casación que está llamado a depurar las infracciones normativas en que pueda haber incurrido la sentencia recurrida al aplicar o interpretar el ordenamiento jurídico, pero no a enjuiciar nuevamente la actividad administrativa precedente, como reiteradamente viene declarando esta Sala que por su notoriedad eludimos cita expresa al respecto.

Pero es que, además, el específico alegato que sustenta ambos motivos impide que puedan prosperar. Así es, en cuanto al motivo cuarto --infracción del artículo 62.1.e) de la LJCA-- fundado en la inobservancia de la OM de 23 de marzo de 1960, lo cierto es que esta Sala viene manteniendo una doctrina contraria a la tesis que postula la recurrente. Así es, en Sentencia de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 140/2007, y en STS de 28 de febrero de 2006, dictada en el recurso de casación nº 272/2003 . En la primera de ellas, por cierto, también fue parte el Ayuntamiento recurrente, declaramos que (...) seguimos nosotros ahora el fijado en la posterior Sentencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 1996 (recurso 530/1993, fundamento jurídico segundo), en la que se consideró innecesaria la toma de las tres muestras, a que se refieren ambas Ordenes ministeriales, para probar el hecho del vertido y su naturaleza contaminante, dado que dicho procedimiento no tiene carácter imperativo y que lo relevante es que conste demostrada la toma de muestras y su correspondiente análisis, según hemos apuntado en nuestra reciente sentencia de 22 de diciembre de 2003 (recurso de casación 2527/2000, fundamento jurídico sexto), al declarar que lo decisivo es que haya quedado plenamente acreditada la realidad y existencia del daño al dominio público hidráulico por haberse comprobado los vertidos contaminantes.

En el orden jurisdiccional penal, al enjuiciarse en casación la condena por delito contra el medio ambiente por vertidos contaminantes, la Sala Segunda de este mismo Tribunal, en su Sentencia, de fecha 24 de abril de 2002 (recurso de casación nº 2767/2000, fundamento jurídico primero), al haberse denunciado por uno de los recurrentes en casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque las muestras del vertido se habían tomado sin observar las prescripciones establecidas en la Orden del Ministerio de Obras Públicas de 23 de marzo de 1960, declaró que las normas reglamentarias citadas tenían un objeto diferente al de comprobar la realidad de un vertido contaminante que pudiera ser constitutivo de delito, mientras que la investigación penal tiene por objeto reconstruir un hecho delictivo para su acreditación y, en su caso, depuración de la responsabilidad penal conforme al Código penal, jurisprudencia penal esta de significado equivalente a la sostenida en esas últimas Sentencias dictadas por esta nuestra Sala Tercera, en las que se ha declarado que lo fundamental y decisivo es que conste probado el vertido con las muestras correctamente obtenidas y analizadas.

El Tribunal Constitucional, al examinar en su Sentencia 42/1999, de 22 de marzo, si se conculcaron el derecho a la presunción de inocencia y las garantías necesarias en la actividad probatoria por vertidos contaminantes, constitutivos de un delito contra el medio ambiente, debido a que el recurrente en amparo alegó que la toma de muestras de aguas residuales y posteriores análisis de las mismas no se verificaron en presencia del Juez y del recurrente ni éste pudo someter a contradicción el resultado de los análisis, dado que no se le facilitaron las muestras para poder realizar el contraanálisis, declara que no hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni de las garantías necesarias en la actividad probatoria porque «las declaraciones realizadas en el juicio oral por los agentes de la Policía Judicial que tomaron las muestras sobre el lugar en el que se produjeron, el procedimiento e incidencias de las mismas y las condiciones de su remisión a la Sociedad de Aguas de Barcelona para que fueran analizadas, así como las declaraciones de los acusados, que admitieron haber realizado los vertidos en el lugar donde se tomaron las muestras, han de ser consideradas, desde la perspectiva constitucional, pruebas de cargo suficientes para acreditar de forma razonable el vertido de las aguas residuales», e «igualmente, ha de entenderse que las declaraciones efectuadas en el juicio oral por quienes emitieron los informes periciales obrantes en autos constituyen, desde la perspectiva de nuestro enjuiciamiento, prueba de cargo suficiente sobre la composición química de los vertidos y el carácter altamente tóxico de los mismos, debido, entre otros, a la elevada concentración de metales».

De esta doctrina constitucional se deduce también que lo relevante en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado por vertidos contaminantes de las aguas es, según ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus referidas Sentencias de 16 de enero de 1996 y 22 de diciembre de 2003, que haya quedado plenamente acreditada la realidad y existencia del vertido y su naturaleza contaminante, independientemente de que en la toma de muestras y subsiguientes análisis se haya observado o no el procedimiento establecido en las repetidas Ordenes del Ministerio de Obras Públicas de 23 de marzo de 1960 y 9 de octubre de 1962.

En el caso ahora enjuiciado se han demostrado la recogida de muestras, así como el tiempo y lugar en que se hizo, y el resultado de los análisis, que seguidamente se comunicaron al Ayuntamiento responsable del vertido para que pudiese retirar uno de los frascos precintados, en que se habían repartido cada una de las muestras, a fin de realizar los análisis o comprobaciones que estimase oportuno, y, por consiguiente, se respetaron los principios de contradicción y defensa ."

Por lo demás, en relación con el motivo quinto se aprecia una falta de correspondencia entre la infracción que se denuncia -- artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 por tratarse de un acto de contenido imposible-- y el contenido argumental del mismo centrado en la toma de muestras en dos días entre los que trascurrieron treinta y cuatro días y la valoración de daños realizada por la Administración. Téngase en cuenta que los actos de contenido imposible son aquellos en los que concurre una imposibilidad física o material, pero no guardan relación con una imposibilidad legal a que parece aludirse en este motivo. La solución contraria a la expuesta supondría que por esta vía podría llegar a considerarse que cualquier acto contrario a la Ley es nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley. Por tanto, esta causa de nulidad no guarda relación con la regularidad del procedimiento seguido para la toma de muestras que se invoca.

Por otro lado, el motivo primero, al socaire de la infracción de los artículos 116 y siguientes del TR de la Ley de Aguas de 2001, niega la autoría de la infracción por el Ayuntamiento sancionado y recurrente, porque los vertidos no han sido realizados por dicha Administración. No son consecuencia de su actividad --se arguye-- sino de la actividad realizada por los industriales instalados en el término municipal.

Tampoco este motivo puede ser estimado por las razones que a continuación expresamos. A) El Ayuntamiento es el titular de la autorización provisional de vertido que data de 1988, cuyos límites han resultado sobrepasados y superados, de modo que tal exceso carece de cobertura en la medida que se han incumplido las condiciones establecidas en la misma. B) La Administración recurrente ha sido promotora y titular de la autorización citada, y es quién está intentando resolver los problemas derivados de los vertidos con las industrias de aderezo de aceitunas, como industrias potencialmente contaminantes como reconoce el mismo. C) Los residuos de estas industrias que se vierten a la red municipal de saneamiento de aguas residuales que, a su vez, vierten al cauce del rió, han obtenido la licencia municipal correspondiente para el ejercicio de su específica actividad. Todo lo cual revela la autoría del citado Ayuntamiento de la infracción por la que se sanciona, de modo que no puede ahora desentenderse del recto ejercicio de las competencias que legalmente tiene atribuidas ex artículo 25.2.l) de la Ley de Bases de Régimen Local .

No estaría completa la argumentación sobre la responsabilidad municipal, sin embargo, si no hiciéramos referencia al tipo sancionador para determinar si efectivamente la actividad municipal incurre en la contravención administrativa por la que se sanciona. Pues bien, el ilícito administrativo que nos describe el artículo 116.3, apartados c ) y f), del ya citado TR de la Ley de Aguas de 2001 tipifica " el incumplimiento de las condiciones impuestas en las (...) autorizaciones ", así como " los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente ", de modo que la conducta sancionada es el vertido directo al cauce del río sin autorización del organismo de cuenca o incumpliendo sus condiciones, y no, por tanto, el vertido de las empresas a la red de saneamiento.

Los motivos segundo, tercero, sexto, séptimo y octavo que denuncian infracción de principios del procedimiento sancionador tampoco pueden ser estimados por las razones que seguidamente se expresan.

La presunción de inocencia y la falta de prueba de cargo relativa al deterioro de las aguas, cuya infracción se alega en los motivos segundo, tercero y sexto, tampoco puede ser compartida por esta Sala, entre otras razones porque el desarrollo argumental de tales motivos pretende, singularmente del expuesto en sexto motivo, al socaire de las infracciones que denuncia, alterar o modificar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, ya sea al valorar los informes, ya sea al determinar el alcance de los resultados del laboratorio, lo que no resulta posible en casación. Sabido es que este Tribunal de casación no puede sustituir a la Sala de instancia en la valoración de la prueba, porque la formación de la convicción sobre los hechos por los que se sanciona se encuentra atribuida al órgano judicial que examina los medios probatorios, sin que, con carácter general, pueda ser sustituido en tal función por este Tribunal de casación.

El enfoque de estos motivos aparece más centrado, por tanto, en impugnar dicha valoración probatoria, que en fundamentar las infracciones normativas alegadas. Repárese que acreditados los hechos que revelan al concreto responsable de una infracción administrativa por la concurrencia de todos los elementos exigidos, no sólo por el tipo sancionador sino también por el título de imputación, no se vulnera el principio de presunción de inocencia, respecto de la distribución de la carga de la prueba, ni el artículo 24.2 de la CE, ni, en fin, el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, porque la Sala de instancia valore conjuntamente la documentación e informes obrantes tanto en el expediente administrativo como en el recurso contencioso-administrativo, según hace en el fundamento tercero y cuarto de la sentencia que se recurre. En fin, la infracción del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, alegada en el motivo tercero, tampoco puede ser estimada. El indicado precepto establece una presunción sobre el valor probatorio de los hechos constatados por funcionarios públicos en las actas correspondientes, pero a renglón seguido se cuida de añadir que ello es así sin perjuicio de las pruebas que puedan señalar o aportar las partes en su defensa, como no podría ser de otro modo para salvaguardar precisamente la presunción de inocencia.

Partiendo, en definitiva, de ese carácter no determinante de lo reflejado en las actas, lo que sucede, no obstante, en este caso es que el informe del Subinspector jefe de la policía municipal del Ayuntamiento de Arahal no ha desvirtuado el contenido de dichas actas. Dicho de otra forma, el contenido de las actas puede ser contradicho o rebatido mediante prueba en contrario, pero en este caso no ha sido así a tenor del propio contenido de dicho informe, según la valoración del mismo que se expresa el fundamento tercero de la sentencia.

Por lo demás, basta la lectura de la resolución administrativa sancionadora para desestimar las infracciones que se alegan en el motivo séptimo, pues en la misma constan los hechos probados. Concretamente se describe como hechos "emisión de vertidos de aguas residuales procedentes de la población de El Arahal, sin depuración previa al Arroyo Saladillo y otro innominado, sin autorización de este organismo de cuenca e incumpliendo la autorización provisional de vertidos y la normativa aplicable para el tratamiento de aguas residuales urbanas".

Y, en fin, la infracción de la proporcionalidad que se invoca en el último motivo se encuentra igualmente abocada al fracaso y ello porque no podemos juzgar que las razones que se exponen en la sentencia, y en la propia resolución administrativa para imponer la multa máxima, constituyan una infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 . La grave afectación a la cuenca del río Guadaira, en el que concurren circunstancias ambientales especialmente sensibles, que le hicieron acreedor de un Plan de recuperación, revela la naturaleza de los perjuicios causadas, en atención a la importancia de los valores a preservar.

Por cuanto antecede procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA procede imponer las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo a la Administración recurrente.

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.