STS 11/1991, 30 de Marzo de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución11/1991
EmisorTribunal Supremo, sala quinta, (Militar)
Fecha30 Marzo 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diez.

Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/06/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Angel Palma Crespo en la representación procesal del Guardia Civil D. Modesto, frente a la Resolución de fecha 03.07.2008 dictada por la Excma Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000, que impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según orden de proceder del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 03.11.2006, se incoó el Expediente Gubernativo NUM000 en averiguación de la posible comisión de la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, por parte del Guardia Civil con destino en el Puesto de Garrucha (Almería) D. Modesto . Dicha orden estuvo precedida de los partes emitidos con fecha 17.10.2006 por el Jefe de la Comandancia de Almería y por el General Jefe de la Zona de Andalucía, con fecha 25.10.2006, a los que se acompañó informe de fecha 09.10.2006 emitido por el Capitán Jefe del Grupo de Información de la dicha Comandancia, dando cuenta del resultado de las averiguaciones realizadas para la comprobación del contenido de una denuncia anónima que está en el origen del procedimiento disciplinario.

SEGUNDO

En el curso de la instrucción del Expediente Gubernativo consta haberse oído al encartado, a los Guardias Civiles que intervinieron en la comprobación de los hechos, al Jefe de la Compañía de Vera, al Teniente Jefe del Puesto principal de Garrucha y al Jefe de la Comandancia de Almería. Con fecha 31.01.2007 se formuló Pliego de Cargos, frente al que el encartado presentó escrito de alegaciones y propuso la práctica de prueba testifical que fue realizada por el Instructor. Con fecha

14.06.2007 se formuló Propuesta de Resolución, en el sentido de apreciar indiciariamente la comisión de la expresada falta muy grave del art. 9.6 LO. 11/1991, proponiendo que se impusiera la sanción de siete meses de suspensión de empleo, frente a la que el encartado también presentó escrito de alegaciones. Recibido el Expediente en la Dirección General de la Guardia Civil, se acordó devolver el Expediente para la práctica de determinadas diligencias y asimismo para instruir al encartado que aquella Propuesta de Resolución no vinculaba a la Autoridad Disciplinaria, pudiendo imponerse en el caso la sanción de Separación del Servicio, concediendo al encartado el plazo de diez días para formular alegaciones como efectivamente realizó con fecha 21.12.2007.

TERCERO

Consta certificación del Acuerdo del Consejo Superior de la Guardia Civil, adoptado en su reunión de 05.09.2007, en el sentido de mostrar su conformidad con la Propuesta del Instructor del Expediente. En fecha 18.02.2008 el Director General de la Guardia Civil elevó Propuesta al Excmo. Sr. Ministro del Interior en el sentido de estimar procedente que se impusiera la sanción de Separación del Servicio. Por su parte, el Ministro del Interior emitió informe para la Sra. Ministra de Defensa en igual sentido de considerar procedente la imposición de la dicha Separación del Servicio. En los mismos términos informó el Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, con fecha 06.05.2008.

Finalmente, la Ministra de Defensa dictó Resolución con fecha 03.07.2008, apreciando la comisión de la falta muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991, e imponiendo al encartado hoy demandante la sanción de Separación del Servicio.

CUARTO

Expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

"El encartado ha prestado sus servicios como encargado de seguridad en el Pub "Lua" de la localidad de Mojacar (Almería) con cuyo propietario tiene relación de amistad. La actividad del encartado consistía: asegurar el buen orden de los clientes dentro del local y en controlar el trabajo del conjunto de vigilantes del establecimiento durante los fines de semana en horario aproximado de 00:00 horas a 03:00 horas.

La actividad del encartado la ha desempeñado, al menos, durante los meses de agosto y septiembre del año 2006, siendo expresamente comprobado el desempeño de la misma en una ocasión durante el mes de agosto y en cinco ocasiones en el mes de septiembre. En concreto: el 26 de agosto y los días 1, 2, 10, 15 y 16 de septiembre de 2006.

La condición de Guardia Civil del encartado era públicamente conocida por la población civil que acudía al establecimiento, al llevar el encartado mucho tiempo destinado en el Puesto de Garrucha a cuya demarcación pertenece la localidad de Mojacar.".

QUINTO

La anterior Resolución se notificó al encartado con fecha 30.07.2008, si bien que en dicho acto se omitió trasladar al notificado el informe acompañado de la Asesoría General que constituía la motivación de lo resuelto. Con fecha 02.10.2008 el sancionado dedujo Recurso de Reposición ante la Ministra de Defensa, y en el trámite de informe de esta impugnación la Asesoría General apreció, según se expresaba en dicha Reposición, la irregularidad cometida en aquella notificación por lo que la misma Asesoría dispuso que se practicara nueva notificación en forma, con otorgamiento de nuevo plazo para interponer los Recursos a que hubiera lugar; lo que se llevó a cabo con fecha 05.02.2009 sin que el sancionado promoviera nuevo Recurso de Reposición ni la Administración llegara a resolver el anteriormente deducido.

SEXTO

Con fecha 29.12.2008 el Procurador de los Tribunales D. Rafael Angel Palma Crespo, en la representación procesal del Guardia Civil D. Modesto, presentó Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario contra aquella Resolución sancionadora y la desestimación presunta del Recurso de Reposición. Mediante Otrosí solicitó la parte actora la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, lo que se tramitó en pieza separada y se denegó mediante Auto de fecha 07.05.2009 .

SEPTIMO

Dado traslado del Expediente a la representación del actor por plazo de quince días, con fecha 15.06.2009 esta parte formalizó la correspondiente demanda, que basó en las siguientes alegaciones:

Primera

Nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora, al amparo de lo dispuesto en el art. 62.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE ., que proscribe la indefensión y proclama el derecho al proceso con todas las garantías. Con cita del art. 9.3 CE . sobre interdicción de la arbitrariedad y de los arts. 51.1 y 52.3 LO. 11/1991, sobre motivación de la Resolución sancionadora y de la propuesta del Director General de la Guardia Civil en los casos de Separación del Servicio. Por cuanto que al tiempo de notificarse la dicha Resolución no se hizo entrega al sancionado del informe de la Asesoría Jurídica que constituía la preceptiva motivación en el caso, habiendo tenido lugar la notificación formal el día 05.02.2009 sin anulación de lo actuado ni retroacción de efectos, continuando el actor separado del servicio con efectos del 30.07.2008 en que tuvo lugar la primera notificación que se tacha de nula.

Segunda

Prescripción de la infracción conforme a lo dispuesto en el art. 68.1 LO. 11/1991, por cuanto que a la fecha de la notificación válida realizada el 05.02.2009 ya había transcurrido el plazo prescriptivo de dos años establecido en dicha norma para las faltas muy graves, teniendo en cuanta que el expediente se inició según orden de proceder de fecha 03.11.2006 notificada al encartado el 4 de diciembre de 2006.

Tercera

Inaplicación indebida de la Disposición Transitoria Primera de la LO. 12/2007, reguladora actualmente del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en cuanto que resulta favorable aplicar los efectos de la caducidad regulada en su art. 65, la cual se habría producido por el transcurso del plazo de seis meses sin que la Administración hubiera dictado y notificado la Resolución sancionadora.

Asimismo las previsiones de la nueva Ley resultarían favorables en lo concerniente a la determinación de la sanción, con cita de lo dispuesto en el art. 19 LO. 12/2007 .

Cuarta

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), toda vez que la prueba practicada es "ambigüa en su resultado, inconcreta e imprecisa y falta de garantías".

Quinta

Falta de proporcionalidad de la sanción.

En el Suplico de la demanda, el actor solicitó la anulación de la Resolución sancionadora reponiendo al sancionado en la situación anterior al 30.07.2008, y subsidiariamente se sustituyera la sanción impuesta por la de suspensión de empleo por tiempo de tres meses o por el tiempo que la Sala considerara ajustada al caso.

Por Otrosí se solicitó el recibimiento a prueba del presente Recurso.

OCTAVO

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó la misma mediante escrito de fecha 30.06.2009 oponiéndose a las alegaciones de la actora, y sosteniendo: a) Resulta aplicable al caso la LO. 11/1991 por cuanto que la nueva LO. 12/2007 no es más favorable, ya que en su art. 7.18 está prevista la misma falta muy grave a la que resulta imponible la misma sanción; b) Ausencia de prescripción porque la primera notificación fue válida, y aún en el supuesto que se sostiene de notificación no válida de fecha 05.02.2009, tampoco habrían transcurrido dos años, después de los seis primeros meses previstos para la tramitación del Expediente gubernativo; c) Existencia de prueba de cargo; d) Proporcionalidad de la sanción.

Sin solicitar la Abogacía del Estado el recibimiento a prueba

NOVENO

A instancia de la actora se practicó la prueba documental y testifical por ella propuesta, realizando escritos de conclusiones con fecha 27.01.2010 el demandante y con fecha 24.02.2010 la Abogacía del Estado.

DECIMO

Mediante proveído de fecha 04.02.2010, se señaló el día 23.03.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se establecen como tales los mismo que figuran como acreditados en la Resolución sancionadora objeto de impugnación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente alega en primer lugar la nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora, según lo dispuesto en el art. 62.1. a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, por supuesta vulneración de derechos fundamentales, el de defensa básicamente, derivada del hecho de haberse producido el 30.07.2008 la notificación de aquella Resolución que concluyó el Expediente gubernativo seguido al encartado, sin incluir el informe acompañado de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fecha 06.05.2008, que constituía en el caso la motivación de lo resuelto según la remisión que al contenido de dicho informe efectúa la Autoridad sancionadora (art. 54 Ley 30/1992 ). Se sostiene por la parte actora que dicha Autoridad debió anular el acto de notificación, luego producido correctamente con fecha 05.02.2009 por decisión de la Asesoría General, lo que habría comportado la retroacción de los efectos de la ejecución de la sanción a esta última fecha en lugar de la anterior de 30.07.2008.

Anticipamos la desestimación del alegato, porque aunque la queja del recurrente está fundamentada no es posible extraer en el caso las consecuencias anulatorias que se pretenden. Lo primero que debemos decir es que la Resolución impugnada es válida en la forma y en el fondo de lo que decide, y en particular cuenta con motivación que, a los efectos de que se trata, debe considerarse suficiente y razonable, alejada en todo caso de la arbitrariedad que denuncia el demandante. Sin embargo no lo fue la posterior notificación prescindiéndose del informe acompañado, que formaba parte inseparable del Acuerdo de la Sra. Ministra, pues con este modo de proceder de la Administración, que infringe lo dispuesto en el art. 58.2 de la Ley 30/1992, el encartado conoció que había sido sancionado pero no el fundamento jurídico de esta decisión, requisito que adquiere esencial importancia cuando se trata de resoluciones sancionadoras (nuestras Sentencias 24.06.2002; 26.01.2004; 22.04.2005; 12.05.2005; y 07.05.2008, entre otras), defecto causante entonces de indefensión porque en estas condiciones se limitaban sus posibilidades de reaccionar frente a lo resuelto, revistiendo todavía más importancia en el caso dicha carencia por cuanto que en el reiterado informe se hacían valoraciones, sobre todo en orden a la proporcionalidad de la sanción, que no se sustentaban en hechos que figurasen recogidos en los antecedentes fácticos de la Resolución sancionadora, como ocurrió con la afirmación de haber actuado el Guardia Civil hallándose en situación de baja médica, o bien sobre el malestar ocasionando entre los compañeros del Puesto de su destino.

Del procedimiento sancionador forma parte que de orden del Asesor Jurídico General se reprodujo, ya formalmente, la dicha notificación ineficaz con nueva instrucción de los Recursos a ejercitar, posibilidad que éste no llegó a utilizar pudiendo hacerlo, aunque para entonces ya hubiera recurrido en Reposición (con fecha 02.10.2008) y aún interpuesto el presente Recurso jurisdiccional (con fecha 29.12.2008).

Aunque la notificación válida es condición o requisito de eficacia de la Resolución como hemos dicho reiteradamente (vid. por todos nuestra Sentencia 14.02.2001, del Pleno de la Sala ), a efectos de apreciar la indefensión determinante de la nulidad que se pretende debe tenerse presente tanto el dato de la nueva notificación en forma, como la posibilidad de emprender de nuevo las vías de impugnación de lo acordado con plenitud de conocimiento en cuanto a lo resuelto y su fundamentación así como que la motivación siempre formó parte del Expediente, y que, ciertamente, el actor ha hecho uso de lo que se le notificó ya cumplidamente al deducir la demanda que ahora se decide y que estas alegaciones han formado parte del debate jurisdiccional; con lo que definitivamente rechazamos que haya existido limitación en lo esencial del derecho de defensa, más allá de la actuación irregular de la Administración; indefensión material, real y efectiva que es la única relevante al fin que se pretende (SSTC. 145/2002, de 15 de julio; 35/2006, de 13 de febrero, y 116/2007, de 21 de mayo; y las de esta Sala 10.06.2005; 12.06.2006; 20.02.2007; 11.05.2007;

05.02.2008; 28.01.2009 y 20.10.2009, entre otras).

SEGUNDO

Nos ocupamos a continuación de la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), que el actor funda en la ambigüedad e imprecisión del resultado de la prueba de cargo realizada y en la ausencia de garantías en su práctica.

Tampoco es posible estimar este alegato, cuyo estudio anteponemos por razones lógicas. Desde la STC. 18/1981, de 8 de junio, hasta las más recientes 66/2007, de 27 de marzo, 243/2007, de 10 de diciembre; y 82/2009, de 23 de marzo, se viene sosteniendo la virtualidad de dicho derecho esencial también en el procedimiento administrativo sancionador, en parecidos términos que rige en el proceso penal (nuestras Sentencias recientes 12.02.2009 y 26.01.2010, entre otras). Su base radica en la necesidad de que exista prueba de cargo que desvirtúe aquella presunción interina de inocencia, o, dicho de otro modo, el expresado derecho proyecta sus efectos en las situaciones de vacío probatorio por falta de prueba que deba considerarse de cargo, a lo que se asimila la obtenida ilícitamente, o cuando su práctica no hubiera sido regular o su apreciación resultara no razonable, ilógica o absurda, o bien que las conclusiones alcanzadas en su valoración deban considerarse inverosímiles; condiciones afectantes a la real existencia de prueba que están sometidas a nuestro control, así como su inicial valoración cuando la Sala actúa como Tribunal de instancia única.

La Administración no ha sancionado en el caso en situación de vacío probatorio, sino que ha dispuesto de prueba directa constituida por la percepción personal llevada a cabo por siete miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, pertenecientes al Grupo de Información de la Comandancia de Almería, que en las fechas que se recogen en la Resolución recurrida vieron al recurrente en determinado "Pub" de la localidad de Mojacar, dedicado a la actividad o función de controlar la seguridad en el local de distracción, actuación llevada a cabo durante varios fines de semana y en hora nocturna. Las declaraciones de los observadores directos de los hechos, obrantes a los folios 54 a 61 del Expediente, son clarificadores en cuanto a la identidad del encartado y su ocupación de controlador en el lugar. Es cierto que también declararon en el expediente tres personas propuestas por el encartado (el dueño del "Pub" un miembro de la Policía Local de Mojacar amigo del expedientado, y otro testigo al parecer contratado como Jefe de seguridad del establecimiento), y también a su instancia otros cuatro testigos lo hicieron en esta instancia jurisdiccional en sentido exculpatorio para el proponente. A criterio de esta Sala sobresale el valor probatorio de las declaraciones prestadas por los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, que fueron testigos presenciales de los hechos y cuyas versiones, coincidentes en lo esencial, resultan objetivamente creíbles sin haberse cuestionado su imparcialidad inherente a la condición de funcionarios públicos que actúan en el ejercicio del cargo.

TERCERO

Sostiene el recurrente la infracción de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, de la LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en cuanto la nueva norma resulte favorable para el encartado, citándose a tal efecto las previsiones en materia de caducidad del expediente reguladas en su art. 65 por dicha LO y las reglas para la graduación de la sanción establecidas en su art. 19, aunque en realidad el desarrollo de esta segunda parte del alegato lo difiere el recurrente a la postrera alegación referida a la proporcionalidad de la respuesta disciplinaria.

No es posible dar la razón al demandante. En primer lugar el tipo disciplinario apreciado coincide con el actualmente establecido en el art. 7.18, bajo el enunciado "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", conducta conminada con las mismas posibles sanciones, esto es, separación del servicio, suspensión de empleo - cuya duración máxima pasa de un año hasta seis años - y pérdida de puestos en el escalafón; con lo que en modo alguno puede hablarse de retroactividad de la LO. 12/2007 en su consideración de norma favorable. (vid. nuestras Sentencias 14.09.2009; 21.09.2009;

27.10.2009 y últimamente 18.03.2010 ).

A propósito de la caducidad que se invoca, derivada del exceso temporal en la tramitación y decisión del expediente gubernativo, venimos sosteniendo que esta figura ahora regulada en el art. 65 LO. 12/2007 no es aplicable a los expedientes iniciados conforme a la normativa anterior (vid. el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria Primera ), por lo que hemos de atenernos a nuestra consolidada jurisprudencia conforme a la cual la superación del plazo establecido para la resolución del expediente y la notificación de lo resuelto, solo da lugar a la reanudación del plazo prescriptivo que volverá a correr de nuevo y desde el principio (nuestras Sentencias recientes 27.04.2009; 25.05.2009; 04.06.2009; 10.07.2009; y 04.02.2010, entre otras).

Y en cuanto a la toma en consideración de lo dispuesto en el art. 19 de la nueva LO. sobre criterios de graduación de las sanciones, también hemos dicho que los parámetros a tener en cuenta en la proporcionalidad e individualización de las sanciones, impuestas en expedientes disciplinarios iniciados con anterioridad al comienzo de la vigencia de la nueva LO., son los previstos en la LO. 11/1991, de 17 de junio, esto es, en función de la gravedad objetiva del hecho cometido, las circunstancias que concurran en los autores y las que afecten o puedan afectar al interés del servicio (vid. nuestra reciente Sentencia

03.02.2010 ).

CUARTO

La segunda alegación, en el orden expositivo de la demanda, se refiere a la prescripción de la infracción disciplinaria según lo dispuesto en el art. 68.1 LO. 11/1991. Argumenta el recurrente que habiéndose notificado con fecha 04.12.2006 la orden de incoación del Expediente Gubernativo, el plazo prescriptivo de dos años establecido para las faltas muy graves terminó en la misma fecha del año 2008, de manera que si la notificación en forma de la Resolución sancionadora se retrasó hasta el 05.02.2009, la falta debe considerarse prescrita.

La pretensión que se formula no es conforme a la ley disciplinaria aplicable ni se ajusta a nuestra jurisprudencia que la interpreta. En primer lugar el "dies a quo" a tomar en consideración a estos efectos es la fecha en que la Administración decide incoar el expediente sancionador y no la de su notificación, puesto que los deberes de aquella en cuanto a su actuación tempestiva comienzan desde aquella orden de proceder, respecto de la que a los efectos de que se trata nada aporta en favor del encartado la posterior notificación. Mientras que para el cómputo del día final, "dies ad quiem", según se establecía en el aplicable artículo 68.3 LO. 11/1991, éste no se produce al cumplirse el plazo prescriptivo computado, como dice el recurrente, sino a contar desde la finalización del tiempo máximo que la Ley establece para la conclusión del expediente. De manera que si éste se incoó el día 03.11.2006, el mismo día de mayo 2007 se cumplió el plazo de seis meses previsto para su conclusión, a partir de cuyo momento vuelve a contarse el tiempo de prescripción de dos años, con lo que ésta no se habría producido sino en mayo de 2009, de modo que es inviable la pretensión que se deduce aun admitiendo el razonamiento del recurrente sobre la fecha de notificación válida (vid. nuestras Sentencias 14.02.2001; 26.02.2001 - ambas del Pleno de la Sala 11.02.2003; 27.05.2003; 26.01.2004; 10.11.2005; 03.07.2006; 27.12.2007; 12.12.2008; 03.09.2008;

25.05.2006; 04.06.2009; 10.07.2009 y 14.09.2009, entre otras).

QUINTO

Aduce en último lugar la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta de Separación del Servicio, solicitando el recurrente que se sustituya por la suspensión por tiempo de tres meses o, subsidiariamente, con la duración que la Sala considere procedente. Tras la desestimación de las alegaciones precedentes, sobre todo y en lo que ahora interesa la relativa a la denegada vulneración de la presunción de inocencia, el recurrente no llega a cuestionar la tipicidad de los hechos establecidos por la Autoridad sancionadora cuya realidad acabamos de confirmar, por lo que resulta ya incuestionable que el encartado realizó, en una ocasión durante Agosto 2006 y en cuatro ocasiones en Septiembre del mismo año, siempre en horario nocturno, la actividad privada consistente en asegurar el orden de los clientes y controlar el trabajo conjunto de los vigilantes de seguridad, en determinado establecimiento de diversión de la localidad de Mojacar; sin contar para ello con autorización compatibilizadora e infringiendo por consiguiente la normativa reguladora de la materia, representada por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre ; RD. 517/1986, de 21 de febrero, sobre adaptación de dicha Ley al Personal Militar; LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (arts. 5.4 y

6.7 ); Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil (art. 94 ); RROO para las Fuerzas Armadas de 1978 (art. 221 ), y LO. 11/2007, de 22 de octubre, sobre derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil (art. 22 ).

En orden a la proporcionalidad de la sanción, venimos diciendo (SS. 11.07.2006 y 04.02.2010, entre otras), que incumbe en primer término, al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión, y luego a la Autoridad sancionadora elegir la que resulte adecuada a la infracción cometida conforme a un proceso motivador plasmado en la Resolución sancionadora, sometida lógicamente al control jurisdiccional (art. 106.1 CE .). En el Quinto de los Fundamentos Legales de expresada Resolución, se contienen las razones en virtud de las que la Autoridad se decantó por la más severa, e irreversible, respuesta sancionadora, refiriéndose en concreto: a) a la naturaleza de la actividad incompatible afectante a los deberes de integridad y dignidad exigibles a todo miembro de un colectivo militar de funciones policiales, por simultanear la prestación de la función propia de la Guardia Civil, con la de portero de un local tratándose de actuación de imposible compatibilidad; b) coincidir esta actividad con la situación de baja médica del encartado; c) el malestar causado entre sus compañeros; y d) la agravación que supone el ser conocida su condición de miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, al haber actuado en localidad que pertenece a la demarcación de su destino.

En estas condiciones no puede sostenerse la falta de motivación de la respuesta disciplinaria en los términos previstos en el art. 5 LO. 11/1991, pero también es cierto que, como advierte el recurrente, dos de los factores tomados en consideración para justificar la Separación del Servicio no forman parte de los hechos acreditados según la Resolución sancionadora, y ni siquiera figuraron en el Pliego de cargos ni en la Propuesta de Resolución, como sucede con el dato de aprovecharse el encartado de la situación de baja médica o bien sobre el malestar creado entre los compañeros de destino, que forman parte de la denuncia anónima sobre la que se inició la actuación predisciplinaria pero que o bien no son ciertos - caso de la baja por enfermedad - o no se han llegado a demostrar. Abunda en favor de la sustitución de la sanción la informada correcta trayectoria profesional del encartado (folio 53 del expediente), y que carece de cualquier antecedente disciplinario (folio 45). El añadido de esta circunstancia subjetiva favorable al recurrente y la supresión de aquellos elementos agravatorios, lleva a la Sala a estimar esta parte del Recurso sobre modificación de la sanción de Separación del Servicio, que se sustituye por la de Suspensión de empleo en su máxima duración de un año, que también resulta imponible a las faltas muy graves (arts. 10.3 y 16 LO. 11/1991 ).

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos en parte el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar 204/06/2009, deducido por la representación procesal del Guardia Civil D. Modesto, frente a la Resolución sancionadora de fecha 03.07.2008 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas"; sanción que definitivamente se anula y sustituye por la de Suspensión de Empleo por tiempo de un año, con las consecuencias administrativas y económicas que de esta declaración se derivan; confirmando en lo demás el contenido de expresada Resolución sancionadora. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora junto con las actuaciones en su día recibidas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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    ...(en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2002, 27 de junio de 2003, 3 de febrero de 2004, y 2 y 30 de marzo de 2010 ). Con lo que se puede pasar al siguiente punto del recurso, aunque tratado bajo la misma rúbrica, que es la acreditación de la deuda objeto de ......

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