STS 241/2010, 23 de Marzo de 2010

Preliminar. La sentencia recurrida condenó a Conrado como autor de un delito contra la

salud pública por tener, en el interior de una bolsa de deporte que llevaba cuando viajaba en un taxi que fue parado por la Guardia Civil, varios paquetes que contenían 4490 gramos de cocaína de un 66,8 % y, además, unas bolsitas con 14,31 gramos de la misma sustancia, una balanza de precisión y unas sustancias que, al parecer, iban destinadas a mezclar con la mencionada droga.

Se le aplicó la agravación específica del nº 6º del art. 369.1 CP y se le impusieron las penas mínimas previstas en esta última norma: nueve años de prisión y multa equivalente al valor del estupefaciente ocupado, 362.800,10 euros.

Ahora recurre en casación por ocho motivos que, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, han de desestimarse.

1. Comenzamos examinando el motivo 2º por referirse a una cuestión previa de orden procesal.

En este motivo, al amparo del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

Se alega aquí que quedó vulnerada una de esas garantías, la relativa al derecho a un juez imparcial, en base a que dos de los tres magistrados que le enjuiciaron habían intervenido antes en la resolución de un recurso de apelación contra el auto de procesamiento que había dictado el Juez de Instrucción. 2 . Como esta sala ha dicho y reiterado (STS. 132, 450 y 799, todas de 2007 y 448/2008, entre otras muchas) el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE, abarca, entre otros muchos aspectos, el relativo al derecho a un juez imparcial: quien ha de enjuiciar tiene que ser alguien no relacionado con alguna de las partes del correspondiente proceso (imparcialidad subjetiva), ni tampoco relacionado antes del juicio con aquel asunto que ante la sala va a ser debatido (imparcialidad objetiva).

En los procesos penales una de las exigencias que en el plano objetivo garantizan esa imparcialidad se halla en la no realización de actos de instrucción que constituyan un contacto con la causa, previo al juicio oral, para acordar, por ejemplo, un procesamiento o medidas cautelares como la prisión provisional o el aseguramiento de posibles responsabilidades pecuniarias o simplemente ordenar la continuación del procedimiento en lugar de su sobreseimiento o archivo. Y puede ocurrir que constituya sospecha de pérdida de esa imparcialidad el haber intervenido el magistrado que va a enjuiciar en la resolución anterior de un recurso devolutivo (apelación o queja) relativo a cualquiera de esos pronunciamientos acordados por el Juzgado de Instrucción, porque esta última resolución implica haber adquirido los magistrados que la dictan una convicción previa (prejuicio) respecto de la forma en que ocurrieron los hechos en que se basa una condena con la consiguiente prevención o duda en la parte acusada respecto de tal imparcialidad.

Como bien dice la citada sentencia 450/2007 en su fundamento de derecho 4º, no hemos de confundir aquí dos supuestos diferentes:

1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del tribunal o juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción haya sido totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2. ) Cuando ninguno de los miembros del tribunal sentenciador ha sido instructor de la causa y únicamente se denuncia que el tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención, pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental a un tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio tribunal hubiese acordado el procesamiento en contra del parecer del instructor, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el tribunal, al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia, previa al enjuiciamiento, haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado.

En este sentido la STC 39/2004, de 29 de marzo, reitera que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas.

3 . Por otro lado, dijimos en el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 799/2007, de 2 de octubre, lo siguiente:

(...) B) Pero en nuestras leyes procesales y orgánicas aparece una institución, la recusación, también fundada en esta necesidad de proteger a las partes en los procesos en cuanto a la exigencia de tal imparcialidad, que ahora se encuentra regulada, junto a la abstención, con validez para toda clase de procesos, en los arts. 217 y ss. LOPJ . Concretamente el art. 219 nos dice cuáles son las causas que obligan al juez o magistrado a abstenerse y permiten a las partes recusar. Nos ofrece una relación de casos de pérdida de la referida imparcialidad subjetiva u objetiva. En particular la causa 11ª de tal art. 217 nos dice así: "Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".

3. Si la parte quiere recusar habrá de hacerlo tan pronto tenga conocimiento de la causa en que vaya a fundarse, "pues, en otro caso, no se admitirá a trámite", nos dice el art. 223 en su párrafo inicial; precisando después que "se inadmitirán las recusaciones: 1º. Cuando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel". D) El recurso de casación, competencia del Tribunal Supremo, es un recurso devolutivo, que tiene por objeto revisar las sentencias dictadas por algunos de los órganos judiciales inferiores. Es decir, en esa clase de recursos hemos de resolver si fueron o no correctas las resoluciones dictadas por estos otros órganos judiciales inferiores. Tiene que resolverse aquí sobre temas ya propuestos y resueltos antes en la instancia, salvo que lo denunciado sea una falta existente en la misma resolución recurrida.

Aplicado esto al caso de una denuncia relativa a infracción de un derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial, quiere decir que, si la parte pretende en casación formular una denuncia de esta clase, tiene la carga procesal de realizar la correspondiente recusación en la instancia. Esta ya es una doctrina reiteradamente consagrada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y también por el Tribunal Constitucional para los casos de recurso de amparo.

Así podemos leer, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia 85/2006 de 3 de febrero, lo siguiente:

"Precisamente, para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración (es obvio que ya nunca en las condiciones originales) el legislador condiciona la viabilidad de objeciones como la que se examina a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que quien sabiendo de una causa de recusación o abstención no denuncia es que, una de dos, no la da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar a expensas del capricho o el eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses.

A ello se debe que la Ley de E. Criminal, en su art. 56 prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no hubiera sido planteada cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ ."

En el mismo sentido véanse, entre otras, las sentencias de esta sala de 23.4.1992 (síndrome tóxico),

19.11.1992, 113/1995 de 31 de enero, 1372/2005 de 23 de noviembre y 1390/2005 de 29 de noviembre; así como las del Tribunal Constitucional 138/1991 de 20 de junio, 230/1992 de 14 de diciembre, 282/1993 de 27 de septiembre, 384/1993 de 21 de diciembre, 236/1997 de 22 de diciembre, 310/2000 de 18 de diciembre, 306/2005 de 12 de diciembre, 116/2006 de 24 de abril y 26/2007 de 12 de febrero .

4. En el caso presente ciertamente pasó lo que nos dice el escrito de recurso: dos de los magistrados, de los tres que enjuiciaron y dictaron la sentencia recurrida, habían conocido y resuelto un recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento del Juez de Instrucción; pero esto no basta para estimar que tales dos magistrados actuaron contaminados en el juicio oral:

1. En primer lugar faltó el requisito previo de la recusación al que acabamos de referirnos.

2. No nos encontramos ante el caso de que fuera el instructor quien formara parte del tribunal que

   conoció del juicio oral, sino que fueron los dos miembros del tribunal quienes, en cumplimiento de los

   deberes de su cargo, formaron parte de la sala de instancia, para confirmar el procesamiento y para

   enjuiciar al procesado.

3. Pero es el propio contenido del auto de procesamiento, y esto es lo decisivo al respecto, el que por su concisión nos deja claro que la actuación de quienes lo resolvieron no puede equipararse a la instrucción propiamente dicha.

   En efecto, el argumento utilizado para la confirmación de dicho procesamiento consistió simplemente en poner de relieve algo que reconoció siempre el propio imputado, la existencia en la bolsa de deportes de su pertenencia de una importante cantidad de cocaína. Así aparece en el citado auto de confirmación de la resolución de instancia, de 1.12.2008, que se encuentra unido al rollo de la sala en sus primeros folios.

   Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo tercero, también fundado en el art. 852 de la LECr, se alega de nuevo infracción de precepto constitucional, ahora con referencia al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Se denuncia aquí que no existe motivación en la sentencia recurrida (art. 120.3 CE ), porque en los hechos probados nada se dice de la razón por la que se estima probado que Conrado conocía que estaba transportando cocaína.

Pero en dichos hechos probados sí se expresan los hechos esenciales de los que cabe luego inferir la realidad de ese conocimiento, siendo luego en el fundamento de derecho segundo donde se argumenta con precisión al respecto. Tal forma de confeccionar una sentencia penal condenatoria es la adecuada cuando, como aquí, se trata de poner de manifiesto la concurrencia de un elemento subjetivo del delito como lo es el dolo para las infracciones dolosas.

Luego hemos de referirnos con más detalle a este extremo.

Desestimamos también este motivo 3º.

Pasamos ahora al motivo primero, en el que por el mismo cauce del art. 852 de la LECr se aduce que hubo infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, al no haber existido prueba -se dice- respecto de que el acusado tuviese conocimiento de la existencia de droga en la mencionada bolsa de deportes.

Pero no es así, tal y como se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida donde se expresa cuál fue, en relación a este extremo, la prueba de cargo existente:

1. Como dato fundamental, el hecho de encontrarse en su bolsa de deportes, que llevaba en el maletero del taxi y cuya propiedad (la de la bolsa) nadie ha discutido, los casi cuatro kilogramos y medio de cocaína.

2. Además de tal droga llevaba Conrado otros muchos objetos, que se precisan en el relato de hechos probados: pistola pulverizadora, botes de acetona y ácido bórico, balanza de precisión, etc; tanto que el guardia civil NUM000, que declaró en el juicio oral, dijo así: "no es que portara droga, es que portaba todo el laboratorio".

3. En la segunda sesión del juicio oral declaró también el taxista, quien manifestó le pidió al usuario que lo llevase a Torremolinos, al centro, así como que al poco de iniciar el viaje, a los tres minutos aproximadamente, les detuvo la guardia civil que pidió la documentación a dicho usuario y luego encontró la droga en su equipaje.

4. La explicación que dio al acusado sobre la existencia de la droga en su bolsa no fue creída por la sala de instancia; algo muy razonable, pues, aparte del dato de la no coincidencia entre las declaraciones del taxista (centro de Torremolinos) y el acusado (la plaza donde se encuentra el monumento al turista), nos proporciona un argumento que consideramos particularmente relevante cuando nos dice así: "resultando inconcebible que alguien pueda entregar a una persona a la que no conoce una mercancía de tan extraordinario valor (362.810,10 #)".

Entendemos que hubo prueba de cargo sobre este concreto extremo que ha de considerarse practicada y aportada de modo lícito al proceso (en el acto del juicio oral) y razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.

No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Asimismo rechazamos este motivo primero.

Ahora nos referimos al otro motivo de casación que se refiere al tema de la prueba, el sexto, que se funda en el art. 849.2º de la LECr .

Se afirma que hubo error en la apreciación de la prueba, acreditado por el documento del folio 123 del sumario, en el que consta que el capitán jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial (U.O.P.J.) de Málaga comunica al Juzgado de Instrucción que después de la toma de dactilogramas latentes en los paquetes que contenían el estupefaciente no se había obtenido ningún resultado positivo.

Dice el recurrente que este documento acredita que Conrado no ha tenido en momento alguno contacto físico, ni llegó a tocar nunca los paquetes que contenían la cocaína ni tampoco los utensilios que la acompañaban.

Los análisis de las huellas digitales solo sirven en un proceso penal como prueba relevante cuando tienen un resultado positivo, al revelar el contacto físico de un sujeto con un determinado objeto; pero no aquellos de contenido negativo que es lo que pretende aquí el escrito de recurso. Estos solo sirven para acreditar lo que dicen, la inexistencia de impregnación de alguna huella procedente de un sujeto concreto en el objeto analizado. Pero tal inexistencia puede deberse a muchas causas, entre ellas a algo tan conocido como el uso de guantes. En todo caso, en el supuesto que estamos examinando, con huellas dactilares o sin ellas, lo importante es que los paquetes con la cocaína, y ello es una cantidad importante (un peso de más de cuatro kilogramos), estaban en el interior de una bolsa dentro del maletero de un taxi ocupado por un solo usuario, conforme acabamos de decir al examinar el motivo primero de este recurso.

Nada tiene que ver lo que aquí se alega con el contenido del nº 2 del art. 849 de la LECr : no hay prueba documental alguna que acredite de forma positiva algo contrario al relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Desestimamos este motivo 6º.

Tratados ya los motivos de casación relativos a infracción de precepto constitucional y a la prueba, pasamos a examinar aquellos que, fundados en el art. 849.1º de la LECr, denuncian infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mínimo carácter.

Nos referiremos primero al motivo 4º en el que se alega aplicación indebida del art. 369.1.6º del CP, la agravación específica prevista para los casos de notoria importancia en la cantidad de la sustancia estupefaciente, planteando dos cuestiones diferentes:

1. Una primera, relativa a la prueba, ajena al cauce referido del art. 849.1º utilizado por el procesado para este motivo 4º, respecto de la cual sólo hemos de decir que efectivamente los análisis practicados fueron impugnados, lo que originó que se practicara la correspondiente prueba en el juicio oral (página 3 de la 1ª sesión), acto en el cual el funcionario correspondiente contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y también de la defensa sin incidencia alguna.

2. Y en cuanto a lo que propiamente constituye el alegato de este motivo 4º, únicamente ponemos de relieve que la cantidad de los casi cuatro kilogramos y medio de cocaína de una riqueza del 66,8% ocupada en la bolsa que el acusado llevaba en el taxi, excede con mucho de los 750 gramos puros que esta sala viene considerando como cantidad a partir de la cual ha de apreciarse la concurrencia de la mencionada agravación del nº 6 del art. 369.1 del CP .

Rechazamos este motivo 4º.

En el motivo 5º, por la misma vía procesal del art. 849.1º de la LECr, se alega de nuevo infracción de ley, concretamente la de la regla 6ª del art. 66.1 en relación con el 368 del CP.

Parte de la estimación del motivo anterior con la pretensión de que se aplique la pena del citado art. 368. Desestimado ese motivo 4º, hemos de hacer lo mismo con el 5º .

En el escrito de recurso, de los ocho motivos de casación formulados en total, no aparece ninguno enumerado como 7º, 8º ni 10º, apareciendo como 9º y 11º los dos que nos quedan por examinar, ambos referidos al mismo tema: la pretendida existencia de error invencible o vencible del art. 14.3 del CP .

Contestamos en los términos siguientes:

1. Se trata de un error la cita del art. 14.3 del CP que se refiere a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Debió decirse 14.1, ya que lo que aquí se aduce no es error sobre la ilicitud del hecho, sino error sobre el hecho. En tal escrito de recurso después se habla correctamente de error de tipo (que es el del 14.1).

2. Se funda para argumentar sobre dicho error en que en los hechos probados no se afirma que la cocaína intervenida a Conrado, la tuviera este para el tráfico, algo irrelevante, pues tal destino al tráfico es algo que se infiere sin duda alguna de la gran cantidad de droga ocupada: repetimos, casi cuatro kilogramos y medio.

3. Se vuelve a insistir sobre el tema del conocimiento de lo que realmente contenía la bolsa, lo que ya ha sido contestado.

4. El motivo 11º se funda en el nº 3 del art. 851 de la LECr, que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o negativa, que existe cuando la sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos alegados por las partes. Se dice que la resolución recurrida nada dijo sobre el error de tipo vencible o invencible. Pero ello no es así, ya que su fundamento de derecho segundo, como ya ha quedado explicado, se refiere a este tema cuando trata del conocimiento del contenido de la bolsa que el procesado llevaba en el taxi. Afirmar que hubo tal conocimiento equivale a negar el pretendido error. Basta examinar el contenido de ese fundamento de derecho segundo para percatarnos de que no existió tal incongruencia omisiva.

Desestimamos estos motivos 9º y 11º únicos que quedaban por examinar.

Por lo dispuesto en el art. 901 de la LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso.

III.