AAP Barcelona 167/2020, 11 de Marzo de 2020
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2020:2346A |
| Número de Recurso | 541/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 167/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AR541/19
SUMARIO nº 5/2018
Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona
A U T O nº 167
Ilmas Sras. Magistradas
Doña Mª José Magaldi Paternostro
Doña Mª Isabel Massigoge Galbis
Doña Mª Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a once de marzo de dos mil veinte
Por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en la causa referenciada al margen se dictó a 4 de abril de 2019 auto acordando el procesamiento, ente otros, de Nemesio al entender la Instructora que el resultado de las diligencias de investigación practicadas permitía afirmar la indiciaria comisión por parte del investigado de un delito de desobediencia.
Contra el mismo interpuso su representación procesal recurso de reforma y subsidiario de apelación, reforma que fue desestimada por auto de fecha 6 de junio de 2019 dictado por el mismo órgano jurisdiccional.
El recurso de apelación subsidiariamente interpuesto fue admitido y tras los trámites correspondientes se remitió testimonio de particulares a esta Sección, en la que tuvieron entrada a 23 de octubre de 2019, formándose el correspondiente Rollo de Sala que se ha sustanciado en legal forma excepto en lo que atañe al cumplimiento de los plazos para dictar resolución lo que halla causa en el hecho de que son veintiocho los recursos interpuestos en la causa contra dicha resolución y se imponía su estudio conjunto a efectos de evitar resoluciones contradictorias, señalándose finalmente Vista para el día 3 de febrero de 2020 que se celebró con el resultado que consta en el acta grabada, procediéndose después a la preceptiva deliberación y votación del recurso.
El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado impugnaron el recurso en el sentido expuesto en el informe emitido cuyo contenido se da por reproducido por razones de economía procesal.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma. Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
Articula la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la resolución dictada por la Instructora alrededor de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación de la resolución y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones principal o subsidiariamente formuladas.
La solicitud de la parte no debe hallar acogida en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.
El núcleo sobre el que se vertebra el recurso contra el auto que procesa al recurrente por un delito de desobediencia, es simple: las diligencias de investigación practicadas no permiten inferir siquiera indiciariamente que su conducta fuere subsumible en el tipo penal descrito y penado en el artículo 410 del CP por las razones que alega, motivo por el que el procesamiento acordado carecería de sustento jurídico.
La respuesta jurídica que el Tribunal llamado a la apelación debe proporcionar a los argumentos empleados por la parte en apoyo de su pretensión, que cuestiona la corrección jurídica de la decisión de la Juez a quo, requiere . con carácter previo al análisis del fondo del recurso, la exposición de su criterio en torno a dos extremos: 1º) El contenido, función y alcance del auto de procesamiento; y 2º) Una primera aproximación a la interpretación doctrinal y jurisprudencial proporcionada al tipo penal del artículo 410 CP.
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) Mucho se ha discutido en la doctrina procesal sobre la función, contenido y alcance en el proceso del auto de procesamiento al cual, al margen del papel que pudo jugar en tiempos pretéritos, ha sido necesario impregnar de contenido constitucional. En ese sentido el auto de procesamiento, que la STC 66/89 de 17 de abril definió -de manera poco afortunada- como "acusación judicial" para significar su aspecto de imputación formalizada, se concibe hoy como una garantía del imputado ( STC 70/90 de 5 de abril) que, junto a otras, cumple una finalidad esencial: "permitir conocer la acusación de forma adecuada" ( STC 121/95 de 18 de julio).
Y claro es, dado que la acusación formalmente no se ha efectuado, ello solo puede ser entendido en un sentido: el auto de procesamiento, devenido firme y concluida la frase de instrucción,fija, al igual que sucede con el auto de acomodación procedimental en el Procedimiento Abreviado, los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación . En el bien entendido que, de ninguna manera, al igual que sucede con el auto de acomodación procedimental, la calificación jurídica provisional proporcionada por el Instructor a aquellos hechos vincula a las acusaciones.
Se està pues ante una resolución que da inicio al proceso decisorio, a la vez que inviste el investigado de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen legalmente reconocidos, debiendo significarse que si bien tal peculiar institución del ordenamiento procesal español aunque en algún supuesto pudiera resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañosa y perjudicial para el crédito y prestigio social del procesado, representa una garantía para el formalmente así inculpado --incluso después de la reforma del art. 118 LECr. producida por la L 53/1978 de 4 diciembre--, ya que permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria ( art. 386 LECr.), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( art. 118.4 LECr.), además de conferirle la plenitud de la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes. ( STC 70/1990, de 5 de abril).
Esta posición que cohonesta con la interdicción de verse sometido a acusaciones (imputación de hechos) sorpresivas, es la que, sin mayores explicaciones, sostiene por lo general la moderna doctrina procesal española :" los hechos sobre los que se puede sustentar la acusación no pueden exceder objetivamente de los enunciados en el auto de procesamiento", "ni puede acusarse a personas que no hayan sido procesadas".
¿A qué se refiere entonces la STC 64/03 de 25 de febrero cuando expresa que el auto de procesamiento " no es un acta de acusación, pues los elementos de hecho y la subsunción jurídica no vinculan a las acusaciones" ¿. Pues a algo tan sencillo como que el auto de procesamiento -sigue diciendo- "es un acto de imputación provisional" dado que " los hechos pueden desaparecer tras otras diligencias de investigación" o " pueden aparecer otros hechos" hasta el momento no contemplados, lo que, sin embargo, no puede equivaler a que, terminada la instrucción y ya en fase de calificación provisional, las acusaciones puedan introducir hechos nuevos, indiciariamente constitutivos de delito por los que el o los sujetos no hayan sido procesados".
Para ello, en fase de instrucción, arbitra la Ley procesal, la posibilidad de pedir la ampliación del procesamiento y el procesamiento de otras personas y de recurrir en reforma contra su denegación, pudiendo las partes reproducir ante el Tribunal llamado al enjuiciamiento la solicitud en el trámite previsto en el artículo 627 de la misma ( art. 383 de la Lecrim). Pero, una vez concluida la instrucción, los hechos que han dado lugar al procesamiento al que las acusaciones se han aquietado, son los únicos que pueden ser ( o no, o solo parte de ellos) objeto de acusación, lo que resulta obligado desde el prisma del derecho fundamental de defensa y
del derecho a un proceso equitativo, con igualdad entre las partes, al que como función del procesamiento se refiere la STEDH de 28 de octubre de 1998 (caso Castillo Algar).
En el mismo sentido, y precisando la anterior doctrina, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de octubre de 2010, en la línea de las STS de 8 de febrero de 1993 y de 13 de julio de 2000, establece que el objeto de del enjuiciamiento, el ejercicio formal de la acción penal, lo es en el escrito de acusación no el auto de procesamiento ( o el PA ) de modo que, respetando los hechos ( por ejemplo A causó la muerte de B) el escrito de calificación puede añadir elementos fácticos cualificadores, a modo de adjetivo que conlleven incluso la modificación de la inicial calificación jurídica ( por ejemplo, "por sorpresa" respecto de la muerte dolosa de otro ), pero no otros hechos ( sustantivos).
Se configura por tanto el procesamiento como la primera de las decisiones judiciales que contribuye a la fijación de los términos del debate, siendo como es el objeto del proceso de cristalización progresiva y " con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación, .., delimitando objetiva y subjetivamente el proceso", naturalmente de manera provisional y con "exclusión de cualquier atisbo de prejuzgamiento",,,, "provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación que puede ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema, como es de ver en el art. 627 Lecrim ( SSTS 241/10 de 23 de marzo, d 78/16 de 10 de febrero y 391/19 de 24 de julio
Por otro lado, no desconoce este Tribunal que propiamente el objeto ( del enjuiciamiento) se fija definitivamente...
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