ATS, 8 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2010:7476A |
| Número de Recurso | 686/2009 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.
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- La representación procesal de ARTITEC, S.L., presentó el día 25 de marzo de 2009, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 88/2008, dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 386/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.
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- Mediante Providencia de 27 de marzo de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala.
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- La Procuradora Dª Marina Quintero Sánchez, en nombre y representación de ARTITEC, S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 14 de mayo de 2009, personándose en concepto de recurrente . El Procurador D. Jacobo García García, en nombre y representación de CROMIART FLOCK, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de mayo de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .
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- Por providencia de fecha 20 de abril de 2010 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2010 la parte recurrente se manifiesta disconforme con la causa de inadmisión puesta de manifiesto por entender que el recurso formalizado cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida ha dejado transcurrir el plazo sin hacer alegaciones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios
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- Por la parte demandante en la instancia, hoy recurrente, se formaliza recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio en materia de competencia desleal, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ). 2.- Más en concreto, la parte recurrente preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.3 de la LEC articulándolo en tres motivos. En el primer motivo se alega la infracción del art. 6 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogida en las Sentencias de 12 de junio de 2007 y 1 de diciembre de 2005 que establece que para apreciar el riesgo de confusión se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio que no se detiene en una minuciosa comparación o no se para en pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, en la impresión visual del conjunto; indicando la recurrente que la resolución recurrida no valora, en cuanto la confusión producida, en ningún momento ni en el aspecto subjetivo ni en el objetivo, tan sólo hace una vaga referencia al signo empresarial como argumento para desestimar la confusión creada y descrita en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal, no considerando idóneos los actos de confusión referidos al embalaje, denominación, colorido, personajes reproducidos, contraviniendo la doctrina transcrita. En el segundo motivo se alega la infracción del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contendida en las Sentencia de 15 de diciembre de 2008 y 7 de junio de 2006, que, según el recurrente, no permite una estricta separación entre signo distintivos externo y la imitación de prestaciones o creación materiales. Y en el tercer motivo se alega la infracción del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal y la existencia de interés casacional por oposición la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 21 de junio de 2006, 19 de junio de 2003, 23 de febrero de 1998 y 7 de diciembre de 2001 que establece que es difícilmente imaginable, tratándose de actos desleales efectivamente puestos en práctica, que no hayan sido perjudiciales para quién promueve el litigio, sosteniendo que en singulares supuestos los daños y perjuicios pueden presumirse producidos, señala la recurrente que la Audiencia reconoce que la conducta del demandado de usar el código de barras de la demandante constituye un acto de engaño y, a pesar de que la Sala ha constatado un fuerte descenso de ventas en ese periodo, considera, sin embargo, que no se ha acreditado la relación de causalidad, resultando una prueba diabólica tener que probar que le acto de competencia desleal del art. 7 es causante del descenso objetivamente producido en el periodo del engaño, a pesar de ser extraño, según la doctrina jurisprudencial, que estos actos no hayan sido nada perjudiciales para quien promueve el litigio.
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- A la vista de lo expuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) por las consideraciones que se van a indicar, analizando en primer lugar el motivo segundo y, por último, los motivos primero y tercero.
En el motivo segundo se alega la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que, según el recurrente, no permite una estricta separación entre signo distintivos externo e imitación de prestaciones o creación materiales, ya que la sentencia recurrida ha separado la valoración de los signos externos de la valoración de la prestación o creación material. Efectivamente la Sentencia recurrida, en el apartado I) del Fundamento Jurídico Cuarto, señala que "En todo caso, el precepto [refiriéndose al art. 11.2 de la LCD ] se refiere a los supuestos de imitación de la prestación o creación material del empresario (aquí las láminas coloreables), y no a la imitación de los signos distintivos externos, de identificación o presentación del producto, regulada en el art. 6 LCD . Por ello, el riesgo de confusión o de asociación al que alude el art. 11.2 LCD no debe enjuiciarse teniendo en cuenta los elementos de presentación externa del producto, sino en atención a la posible apropiación de la evocación de la procedencia empresarial que por sí sola encierra la prestación". Sin embargo, la Sentencia recurrida no sólo no se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sino que la aplica expresamente. Así la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2008, que a su vez menciona la de 7 de julio de 2006 (citadas por el recurrente) señala, al referirse a los requisito para la apreciación del ilícito competencia del art. 11.2 LCD, que el segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que suscita la diferencia de la figura típica del art. 6 LCD, indicando que " La doctrina de esta Sala viene entendiendo que el art. 6 LCD se refiere a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos, mientras que el art. 11 LCD lo hace a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, características propias de estos . En tal sentido SS. 9 de junio de 2.003; 11 de mayo de 2.004, 7 de julio y 22 de noviembre de 2.006 ; 30 de mayo, 12 de junio, 10 y 17 de julio de 2.007; 5 de febrero de 2.008 ; aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos". En el mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2010 que, al referirse al ámbito objetivo de los arts. 6 y 11 de la LCD, señala que "El artículo 6 de la Ley 3/1.991, al mencionar como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere a los medios de identificación o presentación de las prestaciones o establecimientos de un agente económico en el mercado. Mientras que el artículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales sentencias de 11 de mayo de 2.004 y 7 de julio de 2.006 -".
En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, en relación con el precepto ahora examinado.
El motivo primero se funda en la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que establece que para apreciar el riesgo de confusión se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio que no se detiene en una minuciosa comparación o no se para en pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, en la impresión visual del conjunto; indicando el recurrente que la resolución recurrida no valora ni en el aspecto subjetivo ni en el objetivo, tan sólo hace una vaga referencia al signo empresarial como argumento para desestimar la confusión creada y descrita en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal, no considerando idóneos los actos de confusión referidos al embalaje, denominación, colorido, personajes reproducidos, contraviniendo la doctrina transcrita puesto que el examen que realiza la Audiencia está muy por encima del realizado por el consumidor medio. Sin embargo, basta examinar la resolución recurrida para comprobar cómo la misma no se opone a la doctrina alegada como infringida, eludiendo el recurrente que la Sentencia recurrida señala, en el apartado IV) del Fundamento Jurídico Tercero, (a) que no contribuyen a la apreciación del riesgo de confusión las características del envoltorio consistente en un plastificado que permite ver el contenido del producto, esto es, la lámina y el dibujo que incorpora, ya que este sistema de presentación viene impuesto por la propia naturaleza del producto, al ser el dibujo a colorear uno de los elementos principales que motivan la voluntad de compra del consumidor al que va dirigida la prestación (el público infantil), de ahí que este sistema sea también empleado por las demás empresas que se dedican a la comercialización de este tipo de láminas;
(b) que siendo el dibujo a colorear un elemento preponderante de la presentación con aptitud para atraer la atención del consumidor, es un factor que contribuye a alejar el riesgo de confusión el hecho de que ARTITEC reproduzca personajes y escenas licenciadas por la productora Warner y CROMIART por Disney, con evidentes disimilitudes que no pasan desapercibidas al público infantil y al adulto que interviene en la compra, no apreciando identidad ni semejanza respecto de otros dibujos o entre los dibujos de fantasía de propia creación; (c) que los rotuladores y la reproducción del dibujo ya coloreado, dentro del envoltorio, forman parte de la prestación (susceptible de libre imitación) y no son elementos idóneos para provocar un riesgo de confusión respecto de uno y otro producto y su origen empresarial, indicando, además, que los rotuladores del producto de la actora son de diferente marca a los utilizados por la demandada; (d) que el colorido respectivamente utilizado en la banda superior del envoltorio, donde en ambos casos se ubica la respectiva denominación del producto y la descripción de su utilidad presenta diferencias o disimilitudes que no son despreciables a estos efectos entre las láminas de las partes como así lo admite el perito; (e) que en el reverso del envoltorio del producto de la demandada se incluye una lámina a modo de catálogo de diferentes plantillas ya coloreadas que existen a disposición del usuario, elemento que no está presente en el producto de la actora; (f) y que, finalmente, concurre un elemento diferenciados de suficiente importancia, expuesto con amplios caracteres para ser inmediatamente percibido por el público, cual es el distinto signo denominativo de uno y otro producto que indica el diverso origen empresarial: de un lado, TERCIART y de otro CROMICOLOR, y TERCIPLUUSSS, términos que cumplen su respectiva función de marca y cuya diversidad fonética y diferente carga o evocación conceptual aleja el posible riesgo de confusión en los consumidores apreciado en conjunción con las demás diferencias expuestas, reconociendo el perito que en ambos fabricantes el nombre del producto ocupa una posición privilegiada con grandes caracteres que buscan simultáneamente un efecto de sombreado para su realce.
Por otro lado, en el motivo tercero se alega la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que es difícilmente imaginable, tratándose de actos desleales efectivamente puestos en práctica, que no hayan sido perjudiciales para quién promueve el litigio, vulneración que se produce según el recurrente porque la Audiencia considera que no se ha producido perjuicio de ningún tipo a pesar de estar acreditado el descenso en las ventas. Sin embargo, elude que la Sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico Séptimo, concluye tras la valoración de la prueba que la acción indemnizatoria, contraída a la ganancia dejada de percibir a consecuencia del acto desleal que se ha apreciado en el demandado, debe ser desestimada ya que no se ha probado en este sentido que el descenso de ventas que dictamina la Sra. perito venga determinado por el empleo del código de barras de la actora, y no por la propia competencia lícita de los productos de CROMIART y de otras empresas competidoras, o por razón de otros factores. Lo dicho supone que deba apreciarse la causa de inadmisión de inexistencia de "interés casacional" por inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial alegada, ya que sólo desde la particular visión de la controversia que ofrece la recurrente -y que pasa por revisar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia- puede verse contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada.
En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, en relación con los preceptos examinados, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de ARTITEC, S.L., contra la Sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 88/2008, dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 386/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.
Contra este Auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010
...dos primeros preceptos, prestaciones en el segundo [v. MASSAGUER, J. (1999), pp. 340 y 342 y p. 168 y, en la jurisprudencia y por todas, ATS 8-6-2010 (JUR 2010\227471) y SSTS 30-6-2009 (RJ 2009\6459), 25-2-2009 (RJ 2009\1512) 17-7-2007 (RJ 2007\5140), 30-5-2007 (RJ 2007\3607)] entendidas, é......