SAP A Coruña 115/2010, 6 de Abril de 2010
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2010:346 |
| Número de Recurso | 324/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 115/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00115/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 324/2009
S E N T E N C I A
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a seis de abril de dos mil diez.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 324 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2009 en los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, ante el que se tramitaron bajo el número 617/2008, en los que son parte, como apelante, el demandado DON Romeo, mayor de edad, vecino de Melide (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Pedrouzos, lugar de Santa Mariña, provisto del documento nacional de identidad número NUM000, representado por la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, bajo la dirección del abogado don Eduardo Aguiar Boudín; y como apelada, la demandante DOÑA Rita, mayor de edad, vecina de Melide (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Pedrouzos, lugar de Santa Mariña, provista del documento nacional de identidad número NUM001, que no se personó ante esta Audiencia; versando la apelación sobre acción confesoria de servidumbre de paso, y subsidiariamente constitución de la servidumbre.
Aceptando los de la sentencia de 9 de febrero de 2009, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Rita contra Romeo en la pretensión subsidiaria de constitución de servidumbre forzosa de paso y, en consecuencia declaro el establecimiento de la misma en beneficio de la finca de la actora descrita en el hecho primero de la demanda, por el camino reflejado en los planos catastrales y con las mismas características existentes, debiendo indemnizarse por la actora al demandado en la suma que se determine en ejecución de sentencia conforme a la repercusión económica que se deriva y acredita de dicho uso reconocido.
Las costas se imponen al demandado».
Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Romeo, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Rita escrito de oposición. Con oficio de fecha 19 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 25 de mayo de 2009, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 324/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín en nombre y representación de don Romeo, en calidad de apelante. Se tuvo por personada y parte a la citada procuradora, con la que se entenderían sucesivas diligencias como en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia doña Rita se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de marzo de 2010.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada, en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.
La cuestión litigiosa planteada, a la vista de las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada, puede resumirse en los siguientes términos:
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- Doña Rita ostenta derechos dominicales sobre una finca que se describía así:
AYUNTAMIENTO DE MELIDE (LA CORUÑA).- PARROQUIA DE PEDROUZOS.- LUGAR DE SANTA MARIÑA.- Casa de dos plantas, con corral, era de majar y huerta unidas, que ocupa todo una extensión aproximada de ferrado y medio. Linda en conjunto: Norte, casa del americano (en realidad casa de herederos de don Augusto ) y camino público (y en parte con don Romeo ); Sur, don Romeo y Cecilio (hoy don Edemiro ); Este (en realidad Oeste), don Romeo ; y Oeste (en realidad Este), camino público (y casa ruinosa y terreno de herederos de Fausto )
.
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- El acceso a la casa se hacía por un camino que partía desde un camino público existente al norte, que discurría en sentido norte-sur, parece que sobre terreno de don Romeo, que llegaba al vértice noroeste de la finca de doña Rita, y que daba servicio a las viviendas de los ancestros de ésta y de don Romeo .
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- En fecha no concretada, pero hace ya tiempo, don Romeo procedió a demoler la casa que había sido de sus padres, construyendo una nueva. Igualmente se demolió la vivienda y demás construcciones existentes en la parcela de doña Rita, salvo la destinada a "palleira".
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- Sobre el año 1998 don Romeo levantó un cobertizo en la parte de su terreno sito al norte de la parcela de doña Rita, pero dejando una zona libre o pasadizo, a modo de paso cubierto o túnel, respetando el camino de acceso a la finca de doña Rita (ahora sin vivienda).
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- Sobre el año 2006 (el demandado dice que en el mes de julio de dicho año), don Romeo procedió a cerrar con tabiquería de ladrillo cara vista el hueco en su construcción, en la colindancia con la finca de doña Rita, impidiendo así el acceso.
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- El 10 de diciembre de 2008 doña Rita presentó demanda en juicio verbal por razón de la cuantía, contra don Romeo, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, ejercitando con carácter principal una acción confesoria de servidumbre de paso, invocando la existencia de un título no documentado de la constitución de la servidumbre, al amparo de lo establecido en el artículo 536 del Código Civil .
Subsidiariamente ejercitaba una acción de constitución de la servidumbre de paso por el mismo lugar, al quedar su finca enclavada.
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- Admitida a trámite la demanda, y convocadas las partes a juicio, don Romeo se opuso alegando que la finca de la demandante lindaba por todo el viento este con camino público, por lo que no está enclavada y tiene acceso suficiente; afirmando en el acto del juicio que dejaba al margen la posible excepción de falta de llamada a los titulares de otros predios por los que en su caso podría servirse con mayor facilidad y menor perjuicio. 8º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia, descartando la posibilidad de una prescripción inmemorial anterior al Código Civil, que tampoco podía invocarse la prescripción del artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, y no se tenía constancia del título; por lo que desestimaba la acción confesoria. Pero considerando que el posible acceso por el vértice noreste no era suficiente para las necesidades de la finca, al no poderse pasar con maquinaria agrícola, estimó la acción de constitución de la servidumbre ejercitada subsidiariamente, con fundamento en lo establecido en los artículos 564 y 567 del Código Civil, con costas al demandado. Pronunciamientos frente a los que éste se alza.
Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso, la Sala considera que debe realizar las siguientes consideraciones previas:
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- En la demanda en ningún momento se alude a la usucapión del derecho real de servidumbre de paso, bien por prescripción inmemorial iniciada con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil, bien al amparo de la prescripción de 20 años que establecía el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia
. La acción confesoria se basa exclusivamente en la existencia de un título no documentado, al amparo de lo establecido en el artículo 536 del Código Civil . Y lo que se ha considerado es que no concurre la usucapión inmemorial, ni es aplicable retroactivamente la Ley de Derecho Civil de Galicia. Con una alusión a que no se probó la existencia de un título.
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- La Ley civil de la Comunidad Autónoma de Galicia es de aplicación preferente en nuestra Comunidad y se interpreta e integra desde los principios generales que la informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega, siendo la legislación del Estado de aplicación supletoria (artículos 1, 2 y 3 Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo ; y los mismos artículos de la actualmente vigente Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 de 14 de junio ) [Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de abril de 2009 (Cendoj STSJ GAL 4570/2009 ) (Ar. 4177)].
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- Deducida la demanda el 10 de diciembre de 2008, debe aplicarse lo establecido la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio. Por lo que las alusiones tanto al Código Civil (en cuanto exista legislación gallega aplicable) como a la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, son desafortunadas.
La disposición transitoria primera de la Ley del Parlamento de Galicia 2/2006 preceptúa que en todo lo referente a la servidumbre de paso, dicha Ley es de plena aplicación desde su entrada en vigor:«......
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SAP Córdoba 190/2010, 22 de Octubre de 2010
...igulamente de considerarse como correcto el criterio seguido por la sentencia apelada por cuanto, tal y como sintetiza la S.A.P. de La Coruña de 6 de abril de 2010, con cita, entre otras, de las SSTS de 4 de octubre de 2002, 18 de septiembre de 2001, es doctrina reiterada del T.S. que la se......