STS, 28 de Abril de 1988

El Procurador don Ángel González Salinas, en nombre de Compañía Metropolitano de Madrid, SA., interpuso recurso de casación contra el laudo de derecho emitido el día 20 de noviembre de 1986, por el arbitro don José Beltrán de Heredia y Castaño, y protocolizado bajo el número 3.858, ante el Notario de Madrid don Alberto Bailarín Marcial, resolviendo las diferencias surgidas con Publimetro, S.A., en base a los antecedentes que exponía y que aquí se dan por reproducidos; y después de alegar los fundamentos de admisibilidad basaba el recurso en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 1.692.4, en relación con el art. 1.732, ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del arbitro sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732, ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente, del art. 1.281, párrafo 1.°, del Código Civil, al interpretar la cláusula 16 del contrato de 1972.

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732, ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente del art. 1.257 del Código Civil .

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico, concretamente del art. 1.281 párrafo 1.° del Código Civil, al interpretar la estipulación 19 del contrato de 1972.

Al amparo del art. 1.692.3, en relación con el art. 1.732, ambos de la LEC, denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales: concretamente, las que imponen el litisconsorcio pasivo necesario ( art. 24.1 y 2 de la Constitución).

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente, del art. 1.281, párrafo 1.º del Código Civil, al interpretar la cláusula 16 del contrato de 1972 en lo relativo al contenido del escrito de denuncia del convenio.

Al amparo del art. 1.692.4, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en auto que demuestra la equivocación del arbitro sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del arbitro sin resultar contradichos por otros elementos probatorios: la denuncia fue recibida dentro del plazo por Publimetro.

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente del art. 1.225 del Código Civil .

Al amparo del art. 1.692.4, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del arbitro, sin resultar contradicho por otro elemento probatorio: radical incompatibilidad entre el contrato de 1972 y el convenio de 1984.

Al amparo del art. 1.692.4, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del arbitro sin resultar contradicho por otro elemento probatorio: ausencia de intención novatoria y búsqueda de un nuevo contratante y de un nuevo contrato.

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente, del art. 7 del Código Civil y de la Jurisprudencia que veda ir contra los propios actos.

AI amparo del art. 1.692.4, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del arbitro, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente el art. 1.257, párrafo 1 del Código Civil, al vincular al Metro a contratos celebrados por terceros.

Al amparo del art. 1.692.4, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del arbitro sin resultar contradichos por otros elementos probatorios: inexistencia de acto alguno de Metro favorable a la prosecución del contrato después de 31 de diciembre de 1984.

Al amparo del art., 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente del art. 1.101 del Código Civil .

Al amparo del art. 1.692.5, en relación con el art. 1.732 ambos de la LEC, denuncia infracción de norma del ordenamiento jurídico: concretamente del art. 1.101 del Código Civil al condenar al Metro a la indemnización de daños y perjuicios por conducta culposa.

Y suplicó dictar sentencia por la que: 1) Se declare haber lugar al recurso de casación y se anule el laudo, impugnado. 2) Se declare que el contrato de 13 de julio de 1972 quedó extinguido el día 31 de diciembre de 1984; y que Publimetro debe pagar a Metro además de las cantidades previstas en el contrato y devengadas hasta el 31 de diciembre de 1984, la indemnización de los daños y perjuicios producidos por la prolongación ilegal de su presencia en las instalaciones de Metropolitano Madrileño; la cuantía de la indemnización que no será inferior en ningún caso a la mejor oferta presentada por Publimetro en el concurso convocado en agosto de 1984 deberá cifrarse en ejecución de sentencia en el importe del beneficio conseguido por Publimetro por su ilegítima permanencia en las instalaciones del Metro a partir de 1 de enero de,1985 hasta que queden a la libre disposición de mi poderdante; más la actualización por depreciación monetaria hasta el momento del efectivo pago. 3) Se declare que la iniciativa de subrogación en los contratos celebrados por Publimetro con anterioridad al 31 de diciembre de 1984 pertenece exclusivamente ar Metro, que Publimetro deberá correr con todos los gastos imputables a la explotación del negocio publicitario por lo que no procede formular reserva alguna para un posible expediente de regulación de empleo del personal de esa entidad mercantil; que las liquidaciones practicadas por Publimetro desde ljde enero de 1985 carecen de todo valor y eficacia jurídica; y que la indemnización debida a Metro deberá ser pagada en moneda de curso legal en España y de manera inmediata a la ejecutividad de la resolución judicial que la cuantifique; y, en fin, que las restantes pretensiones de Publimetro deben ser desestimadas.

4) Subsidiariamente, se declare haber lugar en parte al recurso de casación y se anule el laudo impugnado en cuanto se condena al Metro a la indemnización de los daños y perjuicios por culposo incumplimiento de contrato.

El laudo emitido contiene la siguiente parte dispositiva: Fallo: Que estimando en lo esencial, la pretensiones deducidas por la Compañía Publimetro, S.A., es de declarar y así se declara lo siguiente, en expresa relación con los puntos sometidos a decisión: Primero. En relación con el punto 1) de los pedimentos de Metro y los tres primeros de Publimetro, se declara la ineficacia de la denuncia de la prórroga del contrato de 13 de julio de 1972, efectuada con la carta de 25 de mayo de 1983. Segundo. En relación con los tres primeros pedimentos de Publimetro, se declara prorrogado por un período igual a doce años, el contrato de 13 de julio de 1972, entre las compañías "Metropolitano de Madrid, SA.», y "Publimetro, S.A.». Tercero. Sobre los puntos 2) de Metro y 4) de Publimetro no procede declaración alguna, al referirse ambos al supuesto de que se declare extinguido el contrato, siendo así que se ha declarado prorrogado. Cuarto. En relación con el punto 3) de Metro y 5) de Publimetro, se declara culposa la conducta de Metro, causante de los daños y perjuicios que se han detallado, de los que deberá responder, abonando la indemnización que se determine en período de ejecución de sentencia, con arreglo a las bases que igualmente se han establecido. Quinto. En relación con el punto 4) de Metro, se fija, para la Compañía Metro el saldo acreedor en la misma de 200.535.961 ptas., y el deudor en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia consiguiente a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, cantidades que no son compensables entre sí y para la Sociedad Publimetro, el saldo acreedor será referido a esta ultima cantidad resultante, mientras que su saldo deudor será el importe del indicado crédito de Metro, es decir, la cantidad de 200.535.961 ptas. Sexto. En relación con el punto 5) de Metro y 6) de Publimetro, relativo a la forma y plazos de pago que habrá de distinguir: el crédito de Metro frente a Publimetro, deberá pagarse, de una vez, en moneda de curso legal en España, en los quince días siguientes a la firmeza del laudo; en cambio, en cuanto a) crédito de Publimetro respecto de la cantidad que se le atribuya en período de ejecución de Sentencia, como consecuencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, será satisfecho en la forma y plazos que señale la Autoridad Judicial que lleve a cabo la ejecución del Laudo. Séptimo. No es procedente hacer declaración especial sobre las costas del Arbitraje.

Emplazada la entidad Publimetro, S.A., compareció en su nombre y representación el Procurador don Carlos de Zulueta y Cebrián; y admitido el recurso e instruidas las partes, se señaló para la vista el día 11 de abril en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

Para el adecuado enjuiciamiento del presente recurso han de establecerse las siguientes puntualizaciones:

1. El contrato de 13 de julio de 1972, sobre cuyo contenido no existe controversia y que obra en los antecedentes (folios 35 a 43 de la carpeta 1 y 191 a 199 de la 3) se pactó entre Metro y Red de Publicidad Exterior, Sociedad Anónima con domicilio en Madrid, Calle Velázquez, número 14. Fue convenido, sin embargo, "que, en el caso de efectuarse la adjudicación por considerar su proposición como la más conveniente para el Metro (Red) crearía una sociedad con denominación adecuada en la que existiría una participación minoritaria de capital extranjero suscrito por la sociedad "Metrobus de París». Mientras se realizan (dice el contrato) "los trámites oportunos para la citada constitución, Red asume todos los derechos y obligaciones dimanantes de este acuerdo». Por su parte, Metro "presta su total conformidad para que, tan pronto haya sido constituida la nueva sociedad, ésta adquiera directa e inmediatamente y sin más trámites la titularidad a todos los efectos de este contrato». Por escritura pública de 30 de septiembre de 1973 inscrita en el Registro Mercantil el 3 de febrero de 1973, se creó Publimetro, que es la aquí recurrida, en el objeto social de "la explotación de la publicidad, tanto exterior como interior que pueda realizarse en cualquier medio de transporte (tranvías, autobuses, trolebuses, metropolitano), así como dedicarse a las actividades previstas en el Estatuto de la Publicidad y disposiciones complementarias, para las Agencias de Publicidad de Exclusivas ». Se fija su domicilio social en Coslada, Madrid, Calle de San Pablo, número 26, "pudiendo por acuerdo del Consejo de Administración, trasladarlo a otro local de esta ciudad y establecer sucursales, agencias y delegaciones en otras poblaciones de España o del extranjero, y por acuerdo de la Junta General a otro lugar del territorio nacional (folio 45 a 88 de la carpeta 1).

2. Importa también destacar del contrato de 13 de julio de 1972, las estipulaciones primera, quinta, decimotercera, decimosexta y decimonovena:

   Se define en la primera el objeto del contrato, que es la concesión a Red, "con carácter exclusivo de la explotación de la publicidad en los plafones de los andenes, pasillos y vestíbulos, paredes laterales de las rampas de escaleras intereses, vitrinas para exposiciones, pasos enclavados, contrahuellas de escaleras exteriores o interiores de todas las actuaciones estaciones que componen la red actual del Metro», más las que en aquella fecha se hallaban en construcción y las líneas que puedan inaugurarse en el futuro. Se incluye, asimismo, dentro de la exclusiva, "las acciones de promoción de venta y publicitarias sobre los billetes, la publicidad en el interior de los coches, los marcos instalados en las barandillas de las escaleras de acceso a las referidas estaciones y, asimismo, si técnica y reglamentariamente fuese posible, la publicidad en el interior del túnel o en cualquier otro lugar susceptible de una adecuada explotación publicitaria». Lista que "no tiene carácter definitivo y exclusivo, entendiéndose, por tanto, que si en el futuro surgiera la posibilidad de efectuar otra explotación publicitaria por cualquier otro medio, sistema o procedimiento, éste se considerará incluido en esta exclusiva y no podrá ser explotado por otra entidad o persona ajena a la Red». (Según la cláusula segunda la publicidad podrá ser realizada por "todo tipo de elementos»; según la tercera, Metro podrá reservarse espacios especiales "destinados a las informaciones y avisos a los usuarios»); Se refiere a la cláusula quinta (y las siguientes hasta la decimosegunda) a las relaciones entre Metro y Red. "Red podrá contar con los anunciantes que desee la publicidad en los espacios aprobados por Metro para la misma, sin más trámites, salvo en los casos en que se trate de elementos especiales, los cuales, previamente, serán sometidos a la consideración y aPI5 Í2íl 4 M trPft Según cláusula decimotercera "Las Condiciones Generales de Contratación entre Red y los anunciantes están sometidas, previamente, a la conformidad de Metro» y "Obtenida ésta, figurarán impresas en todos los contratos que Red celebre con los anunciantes, copia de los cuales será remitida a Metro». A la duración del contrato se refieren las decimosexta y decimoséptima. Según la decimosexta, "La duración del presente contrato será de doce años, contados a partir del día primero de enero de 1973, que se entenderán, tácitamente, prorrogados por períodos iguales, salvo que alguna de las partes comunique a la otra, de manera fehaciente y con un año como mínimo de antelación, su voluntad de separarse del contrato». La siguiente decimoséptima puntualiza que "La entrada en vigor del presente contrato será el día de su firma considerándose el precio hasta el 31 de diciembre de 1972 como plazo de gracia para Red, con el fin de realizar todos los trámites sociales e iniciación de las reformas, obras de mejora e instalaciones que permitan la puesta a punto de la explotación publicitaria». Finalmente, la decimonovena establece que "en caso de rescisión de contrato o caducidad del mismo Metro podrá subrogarse o no, a su elección, en el cumplimiento de todos de parte o de ninguno de los contratos que Red hubiera establecido para publicidad, vigentes en la fecha de rescisión del contrato. En el caso de tratarse de contratos en los que Metro opte por la subrogación, Red tendrá derecho al 30 por 100 de la cantidad líquida que se cobre en los mismos, hasta la fecha fijada para su terminación al ser estipulado por Red».

3. Metro se dirigió mediante la carta de 25 de mayo de 1983, enviada con mediación de notario, a Red de Publicidad Exterior y al domicilio social de ésta en calle Velázquez, 24, haciéndole saber literalmente: "Nos referimos al contrato suscrito de 13 de julio de 1972 entre esta Compañía y esa sociedad de concesión de la explotación de publicidad en la red del ferrocarril metropolitano en los términos y condiciones que en el mismo se convinieron y cuyo plazo de duración finaliza el 31 de diciembre de 1984». "Por medio de la presente -enviada por conducto notarial- les notificamos que esta Compañía haciendo uso del derecho y facultad que le otorga la estipulación decimosexta del referido contrato, ha decidido no prorrogar el mismo y que dicha relación contractual queda extinguida desde el primero de enero de 1985». "Esta notificación se efectúa cumpliendo las condiciones establecidas en la referida estipulación».

4. No ofrece el laudo la precisión de la fecha en que Publimetro obtuvo el conocimiento de la decisión de Metro de no prorrogar el contrato por otros doce años; y si bien no puede ponerse en duda la existencia, fecha y términos de la carta, ni el haberse cursado temporalmente a la Sociedad destinataria no consta la fecha en que llegara la misma a poder de Publimetro Los documentos en que el recurso de casación se apoya, tampoco justifican directamente que llegara la carta a conocimiento de Publimetro. (Folios 89 de la carpeta número 1 del documento 4 y los 200 a 202 de la número 3)

5. En el mes de agosto de 1984 Metro abrió concurso con arreglo al pliego de bases (236 a 260 de la carpeta número 3 del documento número 4) de esa fecha del que importa, a los fines del presente recurso, destacar las siguientes: El objeto del concurso, que era "la concesión, en exclusiva de la explotación de soportes publicitarios, en todas las estaciones que componen la actual red del Ferrocarril Metropolitano de Madrid, así como la de todos aquellos que puedan ser instalados o explotados en el futuro de las nuevas estaciones que en su día sean puestas en servicio» (exceptuándose únicamente los coches tipo 5.000, las papeleras y la publicidad en todo tipo de publicaciones); entre la "Condiciones Generales de la Concesión», que ésta era para "un periodo de vigencia de cinco años»; y, que "Junto con la presentación de ofertas se exige una fianza de diez millones de pesetas que deberá ser entregada mediante talón bancario y que podrá ser sustituida por el correspondiente aval bancario por el mismo importe y a favor de la CMM, previniéndose que "El importe de la fianza o en su caso aval bancario será devuelto o cancelado por la CMM a los concursantes, en el momento en que ésta se adjudique o se declare desierto, en su caso, el presente Concurso». Este Concurso según manifestaciones de Publimetro (283 de la misma carpeta número 3) "Se publicó en diversos diarios y fue conocido al 100 por 100 en todo el mundo de la publicidad». La prueba es (dice) que se retiraron 18 pliegos de Condiciones, cifra inusual, por lo alta, en un Concurso de esta envergadura». Hubo un plazo de dos meses para la presentación de Pliegos (284). A dicho Concurso concurrió Publimetro. Su oferta de 30 de septiembre de 1984, obra a los folios 261 a 278 de la misma carpeta número 3. Contiene hasta cuatro propuestas alternativas. La oferta número 4 "contempla la adjudicación de la exclusiva por un plazo de diez años o bien la inclusión en el contrato de una cláusula de renovación tácita por cinco años si, transcurrido este plazo, se hubieran conseguido los objetivos» que se ofrecen a continuación. El "Fundamento de la oferta» número 4 es el siguiente: "Un factor que puede y debe tenerse en cuenta, es el de la duración del contrato; actualmente es una realidad que la situación del Metro de Madrid es radicalmente distinta de la que existía en 1972 y de la que Publimetro se siente orgullosa por haber contribuido con todos sus medios y esfuerzos a que así sea» (275 y 276 de la repetida carpeta). En 29 de octubre de 1984 Publimetro, en referencia a dicho Concurso, envía a Metro (279 de la repetida carpeta) un informe (280 a 288). Interesa destacar cómo en él se afirma que "Publimetro, S.A. es la Concesionaria en exclusiva, mediante el oportuno Concurso, para la explotación publicitaria del Metro de Madrid, por un periodo de doce años, que comenzó el 1 de enero de 1973 y finaliza el día 31 de diciembre de 1984» y que (dice) "En estos momentos, estamos pendientes de la resolución del Concurso para la nueva adjudicación de la Exclusiva de Publicidad en Metro; a partir del 1 de enero de 1985» y añade que "Parece ser que a esta licitación han concurrido Publimetro y dos empresas más; concluyendo "que no existe razón legal ni moral para no adjudicar el Concurso que se celebró el pasado día 30 de septiembre», por las razones que a Continuación se exponen. El Consejo de Intervención de Metro, declaró desierto el Concurso (para lo cual estaba autorizado, al haberse reservado en la base 5.5 el derecho para hacerlo, folio 246 de la repetida carpeta) y, en carta de 10 de diciembre de 1984 (folio 90 de la carpeta número 1 del documento número 4) comunicó tal decisión a Publimetro, advirtiendo a sus destinatarios que "Tienen a su disposición en las oficinas de la Compañía el aval bancario incluido en su oferta (en la de Publimetro), que podrá retirar debidamente autorizada por esa Empresa. Esta decisión de Metro de declarar desierto el Concurso con el dicho objeto, fue conocida a su tiempo por Publimetro según resulta de carta dirigida a Metro el 28 de diciembre de 1984 (folios 289 a 291 de la carpeta número 3) con ocasión de acusar el recibo de la propuesta de Contrato para el establecimiento de una prórroga de un año en favor de Publimetro. Propone ésta, "una prórroga pura del Contrato anterior» (de 1972) para el año 1985 y para en tanto "se preparaba el Pliego de Condiciones por el que se habría de regir el nuevo Concurso». Con este motivo de la prórroga interpuesta entre el fin del anterior y el otorgamiento del nuevo contrato de Publicidad en Exclusiva, mediante concurso, se manifiesta respecto del Contrato de 13 de julio de 1972 y de otro de igual objeto de Suburbano, que "es absolutamente cierto que el primero de ellos fue denunciado a su debido tiempo». Continuando con el tema de la prórroga, la carta de Publimetro a Metro de 8 de enero de 1985 (folio 292 de la repetida carpeta) insiste en "Mantener el estado actual de prórroga tácita hasta que se produzca la convocatoria y adjudicación del nuevo concurso, sin entrar ahora en el fondo de la cuestión, ya bastante liosa»; para el supuesto de que el nuevo Concurso se celebre antes de un año, solicita "un derecho de tanteo sobre la mejor oferta de cualquier otro concurrente». A esta carta de 8 de enero de 1985 se une un Informe del Director General sobre la situación, emitido "a raíz de la comunicación formal de la declaración del Concurso como desierto, y de la propuesta de prórroga por un año»; y en el mismo se analiza la situación de la exclusiva de publicidad en las instalaciones de Metro, Suburbano y Expometro. Según este Informe, remitido adjunto a la carta de 8 de enero de 1985 de Publimetro a Metro, el contrato litigioso (de 13 de julio de 1972) es "al 31-12- 84» (296), describiéndose una situación de "interregno entre Concurso y Concurso» e insistiéndose respecto de la propuesta de Metro opinando que "no se trata de una prórroga para cubrir el interregno entre Concurso y Concurso, sino de un verdadero nuevo contrato es decir de una adjudicación directa por un año de la Exclusiva de Publicidad del Metro de Madrid» (297); incluyéndose (298) que, en dicha fecha (8 de enero de 1985) "Nos encontramos (dice) en un período de vacío en tanto se convoca, se celebra y se adjudica el nuevo Concursó», esto es, "nos encontramos en una situación de prórroga tácita o en precario», insistiéndose una vez más en "que la prórroga debe ser tal, es decir en las mismas condiciones que el contrato anterior».

6. Por carta de fecha 11 de enero de 1985 a que se hace referencia, mediante acta notarial de 16 de dicho mes y en contestación al requerimiento de Publimetro de 21 siguiente, Metro recabó de Publimetro, con la base de haber finalizado en 31 de diciembre de 1984 el contrato litigioso de 13 de julio de 1972, que, en el plazo de ocho días (a contar del 18 de enero de 1985, en que sé practicó el requerimiento notarial, siendo las 12,10 horas), ponga a su disposición "toda clase de bienes, objetos o elementos que fueren de la propiedad o pertenencia de esta última (Metro) y que Publimetro, Sociedad Anónima, viniere utilizando para el ejercicio de la actividad publicitaria de que era concesionaria hasta el 31 de diciembre de 1984» y "que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualesquiera clase de actos de los que amparaba y autorizaba, durante su vigencia, el contrato de publicidad suscrito el 13 de julio de 1972 y cuyo vencimiento o resolución tuvo lugar el 31 de diciembre de 1984». Para establecer los preinsertos antecedentes se estiman, en lo menester los motivos por error de hecho denotado por documento, al amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, números 10 13 y 15.

Las conductas observadas por las Sociedades en liza, según las prolijas puntualizaciones precedentes, deben ser valoradas a los fines del recurso desde el punto de vista que suministra la Jurisprudencia de esta Sala sobre el principio de derecho que prohibe separarse de los actos propios y a que, con el antecedente de las ampliaciones introducidas por Publimetro en el objeto del laudo, se acude en el presente recurso de casación en diversos motivos, principalmente en el 12 en relación con los 11, 14, 16 y los 9, 10 13 y 15. Juzga esta Sala que la conducta seguida por Publimetro transparenta la inequívoca voluntad de la misma, plenamente anuente a la de Metro de no prorrogar por otros doce años más el contrato de 1972 y darlo por terminado en 31 de diciembre de 1984; conducta a la que se atuvo del modo tan expresivo que se deja consignado e inalterablemente hasta enero de 1985 en que adopta la contraria de oponer a Metro el efecto de la prórroga automática tácita de doce años. El objeto del contrato de publicidad en exclusiva, tan omniprensiva ésta como aparece en las cláusulas del contrato de 1972 que se dejan transcritas, era absolutamente incompatible con el del que había de resultar del nuevo contrato surgido de los concursos, esto es, del que se celebró declarándose luego desierto, en agosto y septiembre de 1984, y del otro que iba a abrirse y al que se hace referencia a propósito de la prorroga impuesta al alcanzarse la expiración del plazo contractual de 1972 sin operarse la nueva concesión; prórroga ésta distinta de la tácita por tiempo de doce años en virtud de la cláusula 16. Publimetro, en efecto, no sólo acudió al concurso abierto en 1984 haciéndolo sin protesta alguna, y se ocupó activamente en que le fuera adjudicado, sino que gestionó, sin llegar a obtenerla, la otra prórroga correspondiente al tiempo interpuesto entre el 31 de diciembre de 1984 y el comienzo de la vigencia del nuevo contrato de exclusiva que iba a adjudicarse por concurso. Tal fue la inequívoca conducta observada por Publimetro y que es incompatible en la esfera del derecho con el ejercicio de la prórroga tácita según la cláusula citada, por otros doce años más y en las propias condiciones pactadas en 1972, sin variación alguna; siendo la paladina voluntad de Metro de concluir el contrato de 1972 en 31 de diciembre de 1984, según resulta de los actos recordados, ni contradichos ni desvirtuados por otros Y no podía ser de otro modo sí, como Publimetro reconoce, "la situación del Metro en Madrid es radicalmente distinta de la que existía en 1972»; por lo cual la prórroga automática por otros doce años más hubiera significado un acusado desequilibrio económico, altamente favorable a Publimetro. Por lo hasta aquí interpretado aparece inesquivable la conclusión de que se produjo la expiración del contrato litigioso, en 31 de diciembre de 1984, excluida la prórroga de la cláusula 16; y ello por convevir concordemente sobre ese punto la voluntad de las dos partes contratantes, manifestada expresa y tácita pero siempre inequívocamente. La antigua distinción "interconsensum expresum, tacitum et praesumptum», carece de interés si en cualquier tesis existe la voluntad. Se han reproducido en el "fundamento» primero expresiones directamente significativas de esa voluntad; y, además, se han descrito otros actos que integran una pugnaz conducta para continuar la explotación publicitaria, pero al amparo de un nuevo contrato de publicidad atemperado a la actual situación del Metro "radicalmente distinta» de la que existía en 1972. Esta conducta y la enderezada a que no hubiera solución de continuidad en la explotación, enlazando la fecha de expiración del contrato de 1972 con la del nuevo contrato surgido del concurso, no es que suministre un hecho base para presumir la anuente voluntad de Publimetro a la extinción en 31 de diciembre de 1984 (por lo que no debe descartarse la voluntad presunta) sino que encierra o comporta como "facta concludentia» ese efecto de voluntad, que es inseparable de tales manifestaciones y actos. Es esencialmente contradictorio y por tanto incompatible, el utilizar la prórroga de la cláusula 16 y acudir al concurso para obtener una nueva exclusiva y es dable pensar que ni siquiera una protesta contraria a esos actos concluyentes, sería válida y excluiría el efecto vinculante, por cuanto la protesta sería ir contra los propios actos. La misma conclusión se desprende de la valoración efectuada desde otra óptica. Cabe, en efecto, distinguir entre los "facta concludentia» y los "factum proprium», concibiendo aquéllos como sede o expresión del consentimiento negocial y observando éstos, como propone un autorizado sector de la doctrina científica fuera del tema de las declaraciones de voluntad, expresas o tácitas situándolos, sin carácter negocial alguno, en la perspectiva de los principios de la buena fe y de la confianza, instituyendo el deber de producirse coherentemente y admitiendo que si una conducta suscita la confianza, debe recusarse el ejercicio de los derechos opuestos a la confianza creada; planteamiento al que no es ajeno el motivo 12 del recurso, en el cual deja invocado el artículo 7.º del Código Civil cuyo número primero dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Con ella relacionan la doctrina de los actos propios las sentencias de 15 de julio de 1985 y 16 de julio de 1987. Publimetro realizó los actos considerados, delineando una actitud adaptada a la extinción en 31 de diciembre de 1984 del contrato de 1972; y aun cuando no existiera inescindibilidad o relación rigurosamente necesaria entre tener extinguido el contrato de 1972 y convenir otro con el mismo objeto (por lo cual parece que se está en caso de "facta concludentia»), también parece que esa conducta enderezada a concluir nuevos convenios con Metro para mantenerse en la explotación publicitaria ininterrumpida constituyen "factum proprium» (abstracción hecha de su contenido negocial que los sitúa en la categoría de los "facta concludentia») por cuanto aun fuera de ese contenido negocial significarían jurídicamente una actitud adversa, por derechamente opuesta, a la de la prórroga automática por otros doce años más, que últimamente se pretende. Con tales actos propios se definió ya inalterablemente la situación jurídica de su autor (sentencias de 5 y 16 de octubre de 1987) por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior. Como dice la sentencia de 12 de diciembre de 1985 con remisión a otras anteriores, se generó "una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto». La terminación del contrato en 31 de diciembre de 1984 se desvincula así del aspecto de la corrección del requerimiento de 23 de mayo de 1983, del cual no consta fehacientemente en qué fecha, anterior al 1 de enero de 1984, llegara a conocimiento de Publimetro. Finalmente, el conocimiento por Metro de los contratos de publicidad celebrados por Publimetro con terceros anunciantes y con vigencia temporal para después del 31 de diciembre de 1984, esto es, los contratos de publicidad a que circunstanciadamente se refieren los fundamentos VIII y IX del laudo, no implica asentimiento por silencio ya que el conjunto de su actividad excusaba el deber derivable de la buena fe de excluir por modo expreso tal interpretación. Se estiman consiguientemente, en lo sustancial, los motivos 4,9,12 y 14 del recurso.

La estimación del recurso por los motivos citados y consiguiente anulación del laudo aun sin necesidad de examen de los otros, da paso a la cuestión subsiguiente de si, además del pronunciamiento rescindente ha de ser emitido el pronunciamiento rescisorio que responda a los puntos sometidos al compromiso, habida cuenta que el presente no es arbitraje de equidad. En los arbitrajes de equidad, según doctrina ya cierta, el recurso de nulidad ante esa Sala no le transfiere la jurisdicción y es por ello que el juicio externo a que el recurso de nulidad se contrae concierne a la forma y a las garantías y a los límites ( artículo 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero ha de detenerse, dejándolo enteramente imprejuzgado si el fallo arbitral se anula, ante el fondo de la decisión arbitral. Cuando, como en el caso presente, el recurso ante esta Sala se produce en un arbitraje de derecho y es por lo tanto el de casación previsto en el artículo 28 de la Ley de Arbitrajes de 22 de diciembre de 1953, la solución ha de ser diferente. Es cierto que las partes se sometieron a la jurisdicción del arbitro con exclusión de los órganos estatales ya al pactar él contrato de 1972 y al quedar instituido judicialmente el arbitraje; y el que sea ahora un órgano jurisdiccional quien resuelva el conflicto, comporta cierta contradicción; pero es inseparable del recurso de casación otorgado contra el laudo de derecho cuando, como aquí ocurre, es estimado por los motivos 4 y 5.° del artículo 1.692, quedando disipadas las razonables dudas existentes con anterioridad a la ley de reforma de 1984 e interpretándose ahora que la remisión del párrafo primero del artículo 1.734 a lo establecido en las secciones anteriores atrae la segura aplicación de la regla tercera del 1.715 de suerte que necesariamente habrá de pronunciarse esta Sala, dentro de los términos del compromiso. Las aporías existentes en la regulación del arbitraje de derecho se manifiestan también, subrogada la Sala en el lugar del arbitro para la emisión del juicio rescisorio, al verificarse en tesis general que no cuenta con todos los antecedentes de que éste dispuso, sino sólo con los que proporcionan el propio laudo y aquellos que hubieren sido protocolizados al amparo del penúltimo párrafo del artículo 1.732 en el caso se dispone de documentos que constituyen la única clase de prueba producida ante el arbitro, sin que ninguna de las partes impugnase los aportados por la contraria por ¡o que se estimó innecesario el recibimiento a prueba (norma tercera del artículo 27 de la Ley de Arbitrajes ). Sin embargo, dichos documentos, aún exactamente examinados y siendo fehacientes por el reconocimiento de las partes, si bien desprenden el incumplimiento del contrato por parte de Publimetro (lo que posibilita la estimación del recurso por los motivos 16 y 17, por infracción del art 1.101 del Código Civil ), no suministran los datos indispensables para pronunciarse sobre el importe de los daños y perjuicios y liquidación del contrato de 1972, que requieren una cognición más amplia y con toda probabilidad el concurso de peritos; por lo que deberá referirse a la fase de ejecución de la presente sentencia lo que se pide sobre esos puntos, conforme así lo previene el artículo (I y 2) de la citada Ley de Arbitrajes y para que allí se resuelvan por el procedimiento establecido en los artículos 928 a 946 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estarse en el caso del párrafo segundo del artículo 360 de la misma.

No se estima procedente imponer a una de las partes las costas del laudo, aun cuando al arbitro estuviere facultado para hacerlo y ahora esta Sala; y, en cuanto a las del presente recurso, es de aplicar la regla cuarta del articulo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS