STS, 28 de Abril de 1988
| Ponente | ANGEL FALCON GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1988:3073 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 482.-Sentencia de 28 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Ángel Falcón García. PROCEDIMIENTO: Personal. Apelación.
MATERIA: Desviación de poder. Denegación de compatibilidad específica a funcionarios, que
carece de la previa declaración de compatibilidad genérica.
NORMAS APLICADAS: Art. 12, D. 598/1985 .
DOCTRINA: El recurrente denuncia la demora al resolver la solicitud de compatibilidad específica,
como fundamento de la desviación de poder, pero ello es insuficiente pues consta que carecía de la
previa declaración de compatibilidad genérica. La denegación se funda en causa legal fijada por el
ordenamiento para que se lograran los fines perseguidos. No cabe achacar a la Administración que
buscara otros diferentes.
En la villa de Madrid, a veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
La Sala Quinta del Tribunal Supremo ha visto el recurso contencioso-administrativo seguido, en grado de apelación, entre don Jose Pedro, mayor de edad, casado, Ingeniero de Caminos, Funcionario, vecino de Murcia, Ronda DIRECCION000 n.° NUM000 -7.° C, representado por el Procurador don José Luis Ortiz Cañavate y Puig Mauri, con defensa de Abogado, como apelante- demandante, y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Procurador don Pablo Oterino Méndez y defendida por el Abogado don Tomás Baño León, como apelada- demandada; en impugnación de la sentencia pronunciada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Albacete con sede en Murcia de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y siete, que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante, con la pretensión de que, al anular el acto impugnado, se le concediese la compatibilidad específica para realizar un proyecto de obra en el Ayuntamiento de Cieza, no dando lugar a la apreciación de existencia de desviación de poder en el acto administrativo recurrido.
El recurrente, Jose Pedro, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, funcionario de la Consejería de Política Territorial de Obras Públicas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, Jefe de Sección de Conservación de la Dirección Regional de Carreteras, Puertos y Costas, solicita de la Comunidad, en escrito de 29 de julio de 1985, la compatibilidad genérica para el ejercicio profesional de actividades privadas; al no serle notificada resolución alguna sobre esta petición, denuncia la mora en escrito de 4 de marzo de 1986, y se le concede por acuerdo de 27 del mismo mes y año, con efectos de esa fecha en concesión, y sujeta a las prescripciones de no poder realizar actividad que se relacione con la que desarrolle su Organismo, y que para realizar cualquier actividad privada precisa reconocimiento previo de compatibilidades; en 22 de octubre de 1985 el actor señor Jose Pedro solicita la compatibilidad específica para redactar proyecto de regulación de semáforos en el casco urbano de Cieza, diciendo que tiene reconocida la compatibilidad genérica; por el Secretario General Técnico de la Comunidad se informa, en 15 de noviembre de 1985, que la instalación semafórica proyectada por Jose Pedro está sujeta a autorización eléctrica: la Comisión Regional de Personal informa que procede denegar la petición por no poder percibirse más de una remuneración con cargo a las Administraciones Públicas, y por no tener concedida la compatibilidad genérica, aunque haya sido informada desfavorablemente; se da traslado al interesado para alegaciones y las presenta en escrito de 14 de enero de 1986 en el que suplica se declare nulo todo lo actuado en cuanto a la declaración de compatibilidad específica solicitada, cuyo expediente deberá tramitarse previa firmeza de la resolución de la declaración de compatibilidad genérica; el Consejero de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma, por resolución de 19 de febrero de 1986, deniega la petición por no tener concedida la autorización genérica; el interesado interpone recurso de reposición, previo al contencioso-administrativo, por escrito de 4 de marzo de 1986, solicitando la anulación de la resolución recurrida; en 28 de abril de 1986 presenta otro escrito solicitando que al haberle sido concedida la compatibilidad genérica, ha desaparecido la causa de la resolución denegatoria de 19 de febrero, que ha de ser declarada nula y concedérsele la compatibilidad específica que tiene solicitada; en 25 de junio presenta escrito de queja por no haberse resuelto la reposición, y en once de agosto de 1986, el Consejero de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, desestima el recurso de reposición, no sólo porque cuando la resolución recurrida se dicta, el solicitante no tenía concedida la compatibilidad específica, sino que ésta se concede después, diciendo que no podrá percibir más de una remuneración con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas; se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado directa o indirectamente de una prestación o servicio personal de cuantía fija o variable y devengo periódico u ocasional ( art. 1.°-2 Ley 53/84 ), y la autorización se solicita para prestar un servicio a otra Administración Pública, el Ayuntamiento de Cieza.
Contra estas resoluciones se interpone recurso contencioso-administrativo por escrito presentado el nueve de octubre de 1986, y en la demanda se alega por el señor Parrilla, en primer lugar, desviación de poder en la demora en resolver las solicitudes de compatibilidad utilizando un procedimiento para el que no se reguló legalmente con el fin de no conceder la compatibilidad, al no concederse expresamente en el plazo conforme al artículo 48-1 de la Ley sobre Procedimiento Administrativo ; tiene concedida la compatibilidad genérica, y se ha incumplido el procedimiento establecido para la concesión de la compatibilidad, conforme al artículo 14 de la Ley 53/84, y su artículo 1.°, más la posibilidad de la inconstitucionalidad de la referida ley en su disposición transitoria primera; suplica se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se declare nulo y sin efecto el acto impugnado, y se declare admitida la compatibilidad específica solicitada, declarando la desviación de poder en la actitud de la demandada; solicita el recibimiento a prueba.
La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se opone a la demanda: el recurrente entiende que el simple retraso en la resolución de su petición constituye una desviación de poder; las solicitudes han sido escrupulosamente estudiadas por la Administración autonómica para la justa consecución del fin de la Ley de Incompatibilidades ; estos trámites han podido ocasionar un involuntario retraso, pero en ningún caso puede deducir la desviación de poder: no hay prueba de ello, la Administración autonómica cumplió el deber de dictar resolución expresa, le otorgó la compatibilidad genérica y le denegó la específica; sobre el fondo se establece la incompatibilidad con cualquier actividad privada que pueda comprometer su independencia e imparcialidad; esta pretensión conculca varias causas de incompatibilidad: las del artículo 1.°,2 de la Ley 53/84, la del artículo 1.°,3 de la misma y las del artículo 11.1 de la Ley y art. 9 del R.D. 598/85 ; suplica se dicte sentencia por la que se desestimen todos los pedimentos formulados en el suplico de la demanda por ser ajustados a derecho los actos recurridos.
Concluso el proceso en primera instancia se pronuncia sentencia en nueve de marzo de mil novecientos ochenta y siete con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jose Pedro contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Murcia, de 11 de agosto de 1986, por ser dicha resolución ajustada a Derecho; y todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas.» Se fundamenta en que el silencio de la Administración a las peticiones de los particulares está expresamente contemplado en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 38-1 Ley JCA y 94-1 de la de Procedimiento Administrativo), lo mismo que la demora en la resolución, sin más alcance que el previsto en los arts. 49 y 61 de la LPA : y porque para que pueda apreciarse desviación de poder se requiere una prueba que acredite que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con la finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable; sobre el fondo que sólo puede compatibilizar su función cuando la actividad no esté sometida en su realización a autorización, licencia, permiso, ayuda financiera o control de la propia Comunidad Autónoma en la que está destinado, y ha quedado acreditado que precisa autorización eléctrica para la ejecución de las obras cuyo proyecto pretende realizar.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el señor Parrilla que fue admitido en ambos efectos y emplazadas las partes ante esta Sala por treinta días se remitieron las actuaciones y expediente, y personado el apelante y apelada, se acordó tramitar esta segunda instancia por alegaciones escritas; el apelante dice que dos son los motivos de este recurso: a) desviación de poder, y b) que la Administración municipal no depende de la autonómica, y para la ejecución de sus obras no necesita permiso ni autorización; en cuanto al a) ha existido desviación de poder, pues los plazos previstos en los artículos 94 y 95 de LPA y 38-1 de la LJCA son muchos más breves que los del art. 12 del Real Decreto 598/1985, pues en éste para la decisión sobre la compatibilidad específica es de un mes, y pocos trabajos pueden esperar ese tiempo; solicitó la compatibilidad específica el 22 de octubre de 1985 y se resolvió el 19 de febrero de 1986 notificada el tres de marzo, con infracción manifiesta del art. 12 del R.D . mencionado; y la compatibilidad genérica también se resolvió fuera de plazo; es un subterfugio protegido por la Ley con desviación de su intención; sobre el fondo, que la Administración Municipal no depende de la Autonómica; suplica se dicte sentencia revocando la recurrida y reconociendo la compatibilidad específica del recurrente para la ejecución de la obra de instalación semafórica en el municipio de Cieza, con imposición de costas a la apelada.
La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opone, pues no ha existido desviación de poder que se basa en el incumplimiento del plazo establecido; tal retraso no sólo no va encaminado a fin distinto del pretendido por las normas que regulan la decisión de las compatibilidades, sino que se debe al celoso cumplimiento para constatar las causas; el recurrente solicita la específica antes de obtener la genérica: se recaban informes a órganos distintos de la Comunidad Autónoma, se informa en sentido denegatorio y se da traslado al peticionario en trámite de audiencia, y después de su contestación se dicta la resolución; el interesado es el principal responsable de la tardanza:
los efectos del silencio y de la demora están regulados en la LPA; y la apreciación de la desviación de poder requiere una prueba encaminada a acreditarla, que no se ha practicado; sobre el fondo del fundamento de la denegación, está probado se precisa la autorización eléctrica por parte de la Consejería de Industria; suplica se dicte sentencia confirmando la recurrida, con imposición de costas a la apelante.
Concluso el trámite se celebró la reunión de la Sala para la deliberación y votación del fallo el día veintiuno de los corrientes, fecha previamente señalada, con notificación a las partes.
Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Ángel Falcón García.
El presente recurso versa sobre la pretensión del actor de que se le conceda la compatibilidad específica para una obra determinada en el Ayuntamiento de Cieza, siendo el recurrente funcionario de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a quien solicita la declaración de esa compatibilidad, siendo, por tanto, una cuestión de personal al servicio de la Administración Pública, excluida de la apelación de la sentencia que resuelva la cuestión, por el artículo 94-1-a) de la Ley de esta Jurisdicción, pero comprendida en su número 2-a), al versar la sentencia sobre desviación de poder, y haber sido alegada tanto en primera instancia como en esta segunda; por tanto la admisión del recurso de apelación, queda limitado, por esa disposición legal al examen y decisión del motivio a) de las alegaciones en esta segunda instancia, en su apartado primero, y 1, del apartado quinto: si ha existido desviación de poder en la conducta de la Administración.
Esta existencia de desviación de poder, la basa el recurrente en que la Administración Autónoma ha incumplido reiteradamente los plazos señalados para resolver su petición de declaración de compatibilidad específica, para realizar el proyecto de que se trata, ya que según el artículo 12 del Real Decreto 598/1985, el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de carácter general de actividades privadas de índole profesional correspondientes a Arquitectos, Ingenieros u otros titulados, deberá completarse con otro específico para cada proyecto o trabajo técnico que requiera licencia o resolución administrativa o visado colegial: en este último caso, la resolución deberá dictarse en el plazo de un mes; la sentencia apelada rechaza esta fundamentación de la pretensión actora pues tanto el silencio administrativo como la demora en resolver las peticiones deducidas ante la Administración están reguladas en los artículos 38-1 de la Ley de la Jurisdicción y 94-1 de la de Procedimiento Administrativo el primero y en los 49 y 61 de esta Ley el segundo, además de no haberse practicado prueba encaminada a acreditar que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable; fundamento que es acertado y ha de ser confirmado.
El recurrente denuncia esa demora en resolver, como base de la desviación de poder, en cuanto a su petición de compatibilidad específica, para realizar el proyecto de instalación de semáforos en el casco urbano de Cieza, puesto que el transcurso de un tiempo excesivo deja sin efectividad la concesión de tal compatibilidad al no ser ya posible realizar el proyecto que pretende; mas en el presente caso, deducida la pretensión de forma notoriamente improcedente, al ser necesario, según el precepto citado por el actor-apelante, la previa concesión de la compatibilidad genérica, de la que carecía a pesar de afirmarlo expresamente en su petición, y habiendo sido denegado por tal falta, la tardanza en resolver, ni produce perjuicio al interesado, ni produce la desviación de poder, cuando la resolución tanto expresa como tácita es denegatoria, basada en preceptos legales y reglamentarios: la denegación es consecuencia de la aplicación de tales preceptos para lograr el fin fijado por el ordenamiento jurídico en esta materia de incompatibilidades de los funcionarios públicos; y como antes de la concesión de la compatibilidad genérica, en 27 de marzo de 1986, no podía accederse a lo solicitado, y el recurrente en su escrito de 28 de abril de 1986, al decir que ha desaparecido la causa que sirvió de fundamento para negarle la compatibilidad específica solicitada, no pide que ahora se le conceda, sino que se deje sin efecto el acuerdo adoptado de forma acertada, estimando la reposición interpuesta contra el mismo, no cabe achacar a la Administración buscar fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, cuando al desestimar la reposición, no sólo se basa en que en el momento de pedir era improcedente, sino que fundamenta la denegación aun con la compatibilidad genérica reconocida; por todo lo cual ha de ser desestimada la apelación y confirmada la sentencia apelada.
No se aprecia temeridad ni mala fe a los efectos del artículo 131-1 de la Ley Jurisdiccional .
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jose Pedro, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete con sede en Murcia, de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y siete, cuyo fallo se transcribe en el antecedente de hecho cuarto de ésta; sentencia que confirmamos al no haber incurrido los acuerdos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia recurridos, en desviación de poder; sin condena en las costas de esta segunda instancia.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, cuyo testimonio con los autos originales de primera instancia y expediente administrativo, se devolverá a la Sala de que proceden, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Ventura Fuentes Lojo.- Pedro Antonio Mateos García. Ángel Falcón García.- Firmado y rubricado.
Publicación: Leída y publicada ha sido la precedente sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don Ángel Falcón García, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha; certifico.
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