STS, 29 de Octubre de 2009

Con fecha 5 de septiembre de 2008 el Juzgado de lo Social de Zaragoza nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Dionisio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la Mutua "MAZ", debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en el escrito de demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante

D. Dionisio, nacido el 7 de diciembre de 1973, con DNI nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001 . Presta sus servicios para la empresa Industrias Hidráulicas pardo S.A., que tiene concertadas las contingencias comunes y profesionales de sus trabajadores con la Mutua MAZ. 2º.- El demandante inició proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, en fecha 19.05.2006, por presentar dolor en compartimento interno de rodilla derecha, siendo diagnosticado de tendinopatía de sartorio derecho. En fecha 10.04.2007, el INSS resolvió que el referido proceso de IT derivaba de enfermedad profesional. El actor permaneció en tal situación hasta el 14.12.2007 en que por parte del INSS se dictó resolución por la que se le denegaba la incapacidad permanente y se acordaba la extinción de la prórroga de la IT. El cuadro clínico residual que presentaba al momento de su valoración por el EVI era el siguiente: se diagnostica como tendinopatía de sartorio derecho y según la Mutua fue atendido por dolor en compartimento interno de rodilla dcha; la movilidad de sodilla dcha es normal, cuclillas completas y posible sostenerse sobre un pie bilat., no atrofias musculares de EEII, crujido S no derrames. El actor formuló demanda judicial, que fue desestimada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad de fecha 8.04.2008 (autos nº 68/08), cuya copia obra en autos, dándose por reproducido su contenido. 3º.- El demandante, en fecha 20.12.2007, inició nuevo proceso de IT, derivado de enfermedad común, en virtud de parte de baja emitido por el facultativo del SALUD, con el diagnóstico de dolor pierna músculo esquelético. 4º.- En fecha 24.03.2008 MAZ solicita del INSS información sobre los efectos económicos de este nuevo proceso. Iniciado expediente, en fecha 11.04.2008 el Médico Inspector emite informe sobre la baja de 20.12.2007, concluyendo que la misma es similar a patología que el proceso anterior. 5º.- Con fecha 16.04.2008 el INSS dicta resolución declarando que la baja de fecha 20.12.2007 no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología. Obra en autos (folio 10 del expediente) copia de dicha resolución, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. 6º.- El actor formuló reclamación previa, que fue desestimada en resolución de 20.05.2008".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón la cual dictó sentencia en fecha 10 de didiembre de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación nº 901 de 2008, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

Por la representación procesal de D. Dionisio se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2009, en el que tuvo lugar.

Se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, si el recurrente tiene o no derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, iniciada después de haber agotado un proceso anterior que el INSS declaró derivado de enfermedad profesional y que concluyó por alta médica acordada por la Entidad Gestora en expediente de incapacidad permanente que concluyó denegando esta última. La controversia gira, pues, en torno a la interpretación y alcance del art. 131 bis. 1 párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por la Disp. Ad. 48ª Tres de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos General del Estado para 2006 .

Consta en el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida, que el actor de este proceso, y hoy recurrente en casación unificadora: A) Inició el 19 de mayo de 2.006, proceso de IT por enfermedad común y diagnóstico de "tendinopatía de sartorio derecho"; en 10-4-07 el INSS resolvió que derivaba de enfermedad profesional. B) Permaneció en tal situación hasta que fue dado de alta el 14-12-2007 al dictar en esa fecha el INSS resolución por la que denegó una incapacidad permanente y acordó la extinción de la prórroga de la IT. C) El cuadro clínico que apreció dicha resolución fue el siguiente: "se diagnostica como tendinopatía de sartorio derecho y según la Mutua fue atendido de dolor en compartimento interno de rodilla derecha; la movilidad de la rodilla es norma, cuclillas completas y posibilidad de sostenerse sobre un pie, no atrofias musculares en EEH, crujido S, no derrames". D) El 20-12-2007 inició nuevo proceso de IT, derivado de enfermedad común, con diagnóstico de "dolor pierna músculo esquelético", siéndole denegada por el INSS la prestación económica de IT, por considerar que dicha dolencia es de similar patología que la anterior.

Planteó demanda el trabajador contra el INSS y la Mutua que asegura en su empresa la IT derivada tanto de enfermedad común como profesional. La demanda fue desestimada por la sentencia de instancia. Y su posterior recurso de suplicación fue igualmente rechazado por la sentencia de 10 de diciembre de 2.008 (rec. 901/2008 ), ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina.

Se razona en esta sentencia, al interpretar el art. 131, bis 1) LGSS -- que era el precepto que se denunciaba como infringido -- que "en los casos de recaída en la misma o similar enfermedad, cuando no hayan transcurrido seis meses de actividad laboral, el trabajador no genera el derecho al subsidio, salvo que el INSS así lo declare emitiendo una baja a los solos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, previo informe de los facultativos evaluadores ..... en caso de que estos estimen que la recaída

incapacita de nuevo temporalmente para el trabajo".

La sentencia concluye que "en este supuesto, del relato fáctico de la sentencia se infiere que la recaída lo es en la patología dolorosa de la pierna y rodilla derecha, ya apreciada anteriormente, resultando que la patología actual, es secuela de la precedente, declarada ya no incapacitante, y de insuficiente entidad cono para significar una crisis de gravedad bastante para generar un nuevo periodo de IT a todos los efectos, también los prestacionales.....sin que tenga la contingencia causante de la baja relevancia para

incidir de alguna manera en la aplicación de lo dispuesto en el citado art. 131. bis LGSS, ya que la baja médica se produce por la imposibilidad de trabajar ....y no depende de la contingencia causante de la baja sino de la trascendencia de la dolencia sobre la aptitud laboral del interesado".

La sentencia ofrecida como contradictoria, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de abril de 2008 (rec. 5173/2007), resolvió el caso de una trabajadora que inició el 23-2-05, y con diagnóstico "tumor parotideo", una situación de incapacidad temporal que se agotó por el transcurso del periodo máximo de dieciocho meses, y tras haber dictado el INSS en 25-10-06 resolución declarando que las secuelas que padecía: "intervenida de adenoma pleomorfo de parótida derecha, litiasis biliar pendiente de cirugía, hipotiroidismo primario, hernia de hiato, gastritis crónica y fibromialgia" no eran constitutivas de invalidez permanente.

Producida nueva baja médica el 2-11-06 con diagnóstico de "litiasis biliar", el INSS denegó el derecho a la prestación económica de incapacidad temporal "al tratarse de la misma o similar patología". Acudió la actora a la vía judicial pidiendo el reconocimiento de tal prestación. La sentencia de instancia desestimó su demanda, pero su posterior recurso de suplicación, en el que denunciaba la infracción del art. 131.1.bis LGSS alegando que el segundo proceso de IT está determinado por una patología distinta de la que provocó el primero, fue estimado por la sentencia referencial.

En dicha sentencia se llega a la conclusión, obtenida de la interpretación del referido precepto, de que "es cierto que la litiasis biliar, causa de la ultima baja médica, está comprendida en el cuadro patológico apreciado por el EVI, pero el precepto legal mencionado no debe entenderse en el sentido de que la nueva incapacidad temporal se deba a la misma o similar patología que provocó la denegación de la invalidez permanente, sino a al misma o similar patología que desencadenó el anterior proceso de incapacidad temporal".

El actor sostiene en su recurso que la sentencia recurrida ha infringido el art. 131, bis 1) LGSS en relación con los arts. 128 a), 129 y 130 de la Ley General de la Seguridad Social, y su amparo suscita dos cuestiones; la primera, que "no pueden considerarse patologías idénticas o similares las derivadas de contingencias distintas" (en el caso, de enfermedad profesional y enfermedad común); y la segunda que la decisión del INSS de no reconocer la segunda IT "no puede estar fundamentada en que la patología es idéntica o similar, sino en la real y efectiva posibilidad o imposibilidad del trabajador de realizar su trabajo y la efectiva o no necesaria asistencia sanitaria".

Dichas cuestiones no pueden ser abordada por la Sala pues, a diferencia de lo que ocurrió en nuestras recientes sentencias de 8 de julio y 15 de julio de 2.009 (rscud. 3536/08 y 3420/08 respectivamente) que resolvieron recursos procedentes también de la Sala de lo Social de Aragón y en los que se invocó la misma sentencia referencial que ahora, en este caso no concurre, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, el presupuesto de la contradicción que exige inexcusablemente el art. 217 LPL para poder hacerlo.

Es conocida, por reiterada, la doctrina unificada de esta Sala al respecto. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el art. 217 LPL, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Es evidente, pues, que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 4 de mayo de 2005 (rcud. 2082/2004), 28 de febrero de 2006 (rcud. 5343/2004), 17 de diciembre de 2008 (rcud. 3517/07) y 25 de marzo de 2009 (rcud. 1201/08 ), entre otras muchas). Y, por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación (ss. de 13-12-91 (rcud. 771/91), 5-6 y 9-12-93 (rscud. 241/92 y 3729/92), 14-3-97 (rcud. 3415/96), 16 y 23-1-02 (rscud. 34/01 y 58/01). 26-3-02 (rcud.1840/00), 25-9-03 (rcud 3080/02) y 13-10-04 (rcud. 5089/03), entre otras).

Y en el caso, aunque el precepto aplicado en ambas sentencias es el mismo, el art. 131.bis 1) LGSS, no se da la necesaria identidad, como vamos a ver, ni en los hechos de los que parten las sentencias, ni en los debates planteados en suplicación.

La primera cuestión que plantea el recurso es, ya lo hemos dicho, el alcance que debe tener el hecho de que las patologías que dan origen a las dos bajas sucesivas deriven de contingencias distintas. Pues bien, en la sentencia referencial la contingencia de la que derivan las dolencias que dan origen a los dos periodos de IT, es la misma, enfermedad común. Por el contrario, en el caso consta probado que son consideradas distintas, al menos cuando se produce la segunda baja; porque en relación con ésta, el INSS se limita a denegar la IT pretendida por el actor, sin pronunciarse sobre la contingencia que la originó -- fue expedida por enfermedad común -- al contrario de la que hizo con la primera baja que el facultativo extendió también por enfermedad común y la Entidad Gestora calificó luego como derivada de enfermedad profesional.

Como se ve, no existe en este punto coincidencia alguna. Y ello explica que en el debate de suplicación que resolvió la sentencia referencial no se planteara en absoluto si es posible o no considerar idénticas o similares las patologías derivadas de contingencias distintas, puesto que las que allí se examinaron tenían el mismo origen, y de ahí que no haga la más mínima alusión a esa cuestión. Cuestión que en este caso si se planteó en suplicación y que la sentencia recurrida resuelve expresamente razonando que la IT "no depende de la contingencia causante de la baja, sino de la trascendencia de la dolencia sobre la aptitud laboral del interesado" y, en consecuencia, rechaza la relevancia que atribuye el recurrente al origen de las dolencias No corresponde en este momento valorar el mayor o menor acierto de dicha solución, pero si afirmar que no existe contradicción en este punto.

Otro tanto cabe hacer en cuanto a la segunda cuestión planteada, que consiste, como antes dijimos, en si la decisión del INSS de no aceptar la segunda IT puede estar fundamentada exclusivamente en que la segunda patología es idéntica o similar a la primera, o por el contrario se debe fundar en la real y efectiva posibilidad o imposibilidad del trabajador de realizar su trabajo.

Esa cuestión si fue abordada por la sentencia recurrida, que por cierto razona, como luego veremos, en coincidencia con la doctrina unificada que han establecido las nuestras de 23-6-09 (rcud. 2983/08), 13-7-09 (2576/08) y las dos antes citadas. En ellas se señala que la existencia de "la misma o similar patología no puede constituir por si misma el fundamento de que el subsidio se deniege, sino que esta decisión -como su antónima de reconocimiento- habrá de depender de otras razones, y muy singularmente, de la incidencia de la patología sobre la capacidad de trabajo, (sentencia de 8 de julio de 2.009 ), o con palabras de la de 15 de julio, "la facultad del INSS no implica, en modo alguno, una capacidad absoluta para emitir o rechazar la nueva baja, sino que ha de someterse a las reglas propias de la evaluación y calificación de la situación del trabajador, de suerte que la decisión de no proceder a emitir nueva baja deberá justificarse, singularmente, en la influencia de la patología sobre la capacidad de trabajo".

Es cierto, que la resolución del INSS no aludía expresamente a esa influencia en la capacidad de trabajo y se limitó a denegar los efectos económicos de la segunda IT alegando que se trataba de la misma dolencia. Y que la sentencia recurrida se muestra de acuerdo al señalar que "la patología actual es secuela de la precedente", con lo que está sin duda aludiendo a que las dos bajas obedecían a la misma dolencia. Pero no se detiene ahí, sino que a continuación razona expresamente que "la patología actual....es de insuficiente entidad como para significar una crisis de gravedad bastante para generar un nuevo periodo de IT a todos los efectos, también los prestacionales......ya que la baja médica se produce por la imposibilidad

de trabajar....y no depende de la contingencia causante de la baja sino de la trascendencia de la dolencia sobre la aptitud laboral del interesado". En definitiva, acepta que la nueva baja depende no de la similitud de las dolencias sino de su influencia en la capacidad de trabajo, como ha establecido nuestras sentencias, pero rechaza la demanda, porque, aunque el INSS no se pronunció expresamente sobre ello, considera probado que la patología actual no tiene entidad suficiente como para afectar a la aptitud laboral del actor.

Podrá el recurrente discrepar de tal decisión y afirmar que hay que estar exclusivamente a lo que dijo la resolución administrativa que combate, pero lo cierto es que esa cuestión, no se planteó, en absoluto en la sentencia referencial. Lo que se debatió en ella fue muy distinto, pues consistió en determinar qué dolencia debe tomarse en cuenta para compararla con la que da origen a la segunda baja y poder así decidir si nos encontramos en presencia de "la misma o similar patología". Y frente a la tesis sostenida por la Entidad Gestora, resolvió que la confrontación de las dolencias padecidas en el momento de la segunda baja, debe efectuarse exclusivamente con las que dieron origen a la primera IT, no con las que pudieron aparecer durante dicha incapacidad temporal, ni con las que existían en el momento en que se puso fin a ésta y ocasionaron el rechazo de la incapacidad permanente. Solución por cierto acorde con la doctrina unificada que esta Sala estableció en las sentencias ya citadas de 8-7-09 (rcud. 3536/08) y 15-7-09 (rcud. 3420/08 ). SEPTIMO.- Lo razonado hasta ahora pone claramente de manifiesto que no concurre entre las sentencias comparadas el presupuesto de la contradicción que exige el art. 217 LPL. Y esa ausencia, que hubiera permitido inadmitir ya el recurso en fase procesal anterior (art.211.2 LPL ) deviene ahora, en el momento de dictar sentencia, en causa para su desestimación (art. 215 LPL ). Y así debe acordarlo la Sala, de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal. Sin costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.