STS 1201/2009, 30 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario nº 2/08, contra

Candido, Pedro y Carlos Francisco, por delitos de detención ilegal y asesinato en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 16 de febrero de 2009, en el rollo nº 2/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Valorados en conciencia los medios de prueba practicadas en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos: -El día 21 de noviembre de 2007 los procesados Carlos Francisco, Pedro y una tercera persona cuya identidad se ignora puestos de común acuerdo y con ánimo de causar la muerte a Íñigo se desplazaron a bordo de un vehículo (que no ha podido ser identificado), hasta el domicilio de Íñigo, sito en calle Marcelo Villalobos y esperaron a que Íñigo (de 30 años de edad) llegara o saliera su domicilio. Los acusados iban encapuchados con objeto de evitar ser identificados. El motivo de su actuación estaba relacionado con el tráfico de drogas, al que presuntamente se dedicaban los procesados y el propio Íñigo .- Sobre las 22:30 horas, los acusados Pedro y la persona sin identificar abordaron a Íñigo cuando estaba hablando por teléfono con su antigua pareja Erika, le dieron golpes y puñetazos; Íñigo salió corriendo en dirección contraria a su domicilio, se quitó la cazadora, golpeando con ella a uno de los procesados, mientras el otro se le abalanzó tirándolo al suelo. Seguidamente los anteriormente referidos lo introdujeron por la fuerza en el vehículo que conducía el procesado Carlos Francisco, al tiempo que el procesado Pedro le decía "entra al coche maricón, que te vamos a matar". Una vez dentro del vehículo, lo sentaron en el asiento trasero, procediendo el acusado Pedro a inmovilizarlo, agarrándolo del brazo y del pecho. El mismo acusado Pedro le gritaba: "callate cabrón, no chilles más" y similares. Íñigo forcejeó con los agresores e incluso intentó provocar estrellar el vehículo, tapándole la cara al procesado Carlos Francisco, que conducía el mismo. Por este motivo, el vehículo dio un llantazo en la rotonda de Tamoil y siguió en dirección contraria a Carrefour Sur. Mientras circulaban, el acusado Pedro lo mantenía inmovilizado y la persona sin identificar, ubicada en el asiento del copiloto le daba puñetazos. Ambos le lanzaban puñaladas en diversas partes del cuerpo. En ese momento Íñigo logró arrojarse del vehículo, agarrándolo el acusado Pedro por la pierna, y asestándole la última puñalada: como lo agarraba su pierna izquierda quedó debajo del coche que continuaba la marcha, momento en que el acusado Pedro tuvo que soltarlo, quedando tendido en el suelo por la zona de la fábrica de ladrillos de la localidad de Jerez.- Íñigo resultó con lesiones consistentes en cinco heridas con arma blanca, una de ellas de 20 cm. de longitud penetrante con lesión de segmento hepático IV B, una herida inciso no penetrante, en zona lumbar que afecta a planos musculares, una herida en hemotórax posterior derecho y otra en hemotórax posterior izquierdo, herida de 15-20 cm en hemotórax derecho-hipocondrio derecho que respeta peritoneo y afecta a recto anterior resecando 9ª y 10ª costilla, heridas que de no haber recibido una inmediata intervención médica le habrían producido la muerte. Además sufrió escoriaciones varias en miembros, hombros y espalda, fractura abierta de tibia y peroné izquierdos grado II, reacción aguda a estrés requirió tratamiento consistente en laparotomía exploracional, sutura primera de heridas, drenaje de tórax, DB, collarín cervical, ventilación mecánica, analgesia con renifentanilo en perfusión, toroide y gammaglobulina antitetánica, sueros salinos y glucosado, limpieza quirúrgica y yeso inguino-pédico (férula de Braun), enclavamiento no cesado y cerrojado con clavointramedular (23-11-07), curas locales, precisando de muletas, antibióticos, analgésicos, anticoagulantes, protectores gástricos ansiolíticos y rehabilitación.- El tiempo de curación ha sido de 210 días, todos ellos impeditivos para su vida habitual, quedándole secuelas: tibia consolidada ligeramente en valgo, dolor en la pierna izquierda, cicatrices de 2 cm queloidea en cara lateral derecha de cuello junto a línea media: cicatriz hipertrófica de 9 cm en hipocondrio derecho, cicatriz longitudinal hipertrófica supraumbilical de 10,5 cm., cicatriz de drenaje de 2x2 cm en hipocondrio izquierdo, cicatriz hipertrófica de 5x2,5 cm en hemiespalda izquierda oblicua de derecha a izquierda, cicatriz hipertrófica de 2,5 cm oblicua de izquierda a derecha en hemiespalda derecha, cicatriz hipertrófica de 3 cm. transversal en región lumbar izquierda, cicatriz ligeramente oblicua de 1,5 dm en región pretibial izquierda 1/3 superior, cicatriz coincidente con punto de fractura de 6,5x5 cm. en región pretibial 1/3 medio superior, cicatriz coincidente por abrasión de 4x2 cm en tobillo izquierdo junto a meleolo tibial, cicatriz de 2x2 en dorso de pie izquierdo: perjuicio estético moderado, abandonó voluntariamente sesiones de rehabilitación.- No ha quedado probada la participación del acusado Candido en los hechos." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a los acusados Pedro Y Carlos Francisco como autores criminalmente responsables del delito de asesinato ya definido a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Íñigo en la cantidad de 25.000 euros, con imposición de las costas procesales.-ABSOLVEMOS a los acusados Pedro Y Carlos Francisco Y Candido del delito de detención ilegal de que se les acusa.- ABSOLVEMOS al acusado Candido del delito de asesinato en grado de tentativa de que se les acusa.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Pedro y por Carlos Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa sus recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia)

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 16, 62, 138 y 139 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de noviembre de 2009.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Carlos Francisco

1.- En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Se argumenta que la recurrida funda las conclusiones probatorias exclusivamente en la manifestación de la víctima. Y ésta, según el recurrente, incurre en contradicciones y ha evidenciado su escasa credibilidad. En efecto, se dice, una de las personas por ella imputadas ha sido absuelta, ante la probanza de su coartada de la que derivaba la falsedad de lo dicho por el testigo víctima.

Se arguye que el testigo se contradice al indicar, primero, que el incidente se origina en el marco de una venganza por actos relacionados con el tráfico de droga y, después, que se trataba de un robo; o, también, que, una vez, afirma que el conductor no llevaba collarín y, en otro momento, manifiesta que reconoce al conductor por portar ese collarín. O, en fin, que otro de los acusados - Cerilla - le inmovilizó y, sin embargo, el testigo añade que pudo agarrar por el cuello al conductor.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencias núm. 1169/09 de 12 de noviembre, y reiterando lo dicho en las núms. 1133/09 de 29 de octubre 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/2009 de 28 de septiembre 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, y reiterando lo dicho en las núms. 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Indiscutida la validez de los medios probatorios, el recurso se funda casi de manera exclusiva en la razonabilidad del crédito conferido al testigo víctima. El recurrente no ofrece ninguna construcción histórica alternativa a la que dio lugar a su condena.

   Si atendemos a la motivación de la sentencia, en el fundamento jurídico segundo podemos leer el análisis que se efectúa de todas las declaraciones.

   Valora la existencia de relaciones entre víctima y penados con ausencia de motivos conocidos que sesguen lo declarado en función de eventuales enemistades. Asume el testimonio como creíble pese a la diversa descripción del contexto de la agresión por parte de la víctima. Y ello porque, dice la sentencia en modo no absurdo, el testigo procura con ello un cierto autoencubrimiento alejando toda referencia al tráfico de drogas en el que, según la inicial versión, estaría involucrado. Además, se añade, la segunda motivación, la del robo, no es creíble al referirse la sustracción del dinero obtenido con ocasión de un traspaso que habría ocurrido demasiado tiempo atrás.

   Y, además, la Sala da cuenta de haber oído a este testigo en juicio que el recurrente fue identificado por la víctima, que le conoce por el apodo del "torete", por percibir, al intentar taparle los ojos, que portaba puesto el collarín, y que, pese a verle sentado pudo observar su complexión de persona "alta y delgada", que el Tribunal percibe en el recurrente. No relata la Sala que el testigo excluyera en el acto del juicio que el recurrente llevase collarín y este dato es admitido por el recurrente, debiendo resolverse en tal sentido la constancia en acta de otra manifestación en el juicio en la que el testigo se refiere a que en determinado momento el acusado no tenía puesto el collarín.

   En consecuencia la valoración de este testimonio aparece como harto razonable en la medida que tal razonabilidad es canon para dar por observada la garantía constitucional invocada.

1.- En segundo lugar se denuncia infracción de ley por estimar indebidamente estimada la concurrencia de la agravante de alevosía. De ahí que, se postula, deba calificarse los hechos como constitutivos de un delito de homicidio y no de asesinato, en todo caso, tal como hace la recurrida, en grado de tentativa.

Lo que nos obliga a recordar una vez más que la agravante de alevosía supone, como presupuesto, un componente normativo, constituido por la naturaleza de delito estimado como correspondiente a la clase de los delitos contra las personas y como requisitos, uno objetivo constituido por el procedimiento, modo o forma de la agresión que debe ser funcional para la eliminación de riesgos en el agresor proveniente de la acción defensiva de la víctima y, como subjetivo, que ese procedimiento modo o forma de la agresión sea dirigido tendencialmente a lograr precisamente ese fin.

2. - Para valorar si el procedimiento satisface esa hegemonía neutralizadora del atacante sobre su víctima, la descripción del hecho probado debe ser lo suficientemente minuciosa en la indicación de los datos que la configuran, debiendo, por otro lado, aparecer suficientemente probada la veracidad de éstos a fin de satisfacer las exigencias de la presunción de inocencia que, no debe olvidarse, abarca tal particular fáctico.

   Así lo hemos recordado entre otras en la Sentencia nº 718/2008 de 14 de octubre. Y también en la 349/2009 de 30 de marzo, en las que hemos excluido la agravante de alevosía cuando, como en este caso, la recurrida recoge Un relato fáctico tan parco en datos relevantes (que) no permite estimar acreditada plenamente la concurrencia de las circunstancias propias de alguno de los tipos de la agravante de alevosía

   .

   Pero, como también dijimos en ambas resoluciones, el escenario, los medios usados y los instrumentos de que dispusieron los autores pueden constituir una situación de superioridad que, sin anular las posibilidades de defensa, sí que implican una asimetría entre agresores y víctima que sitúa a aquellos en clara superioridad.

   En tales casos, debe ser estimada la agravante de abuso de superioridad que la doctrina ha denominado alevosía de grado menor, sin que sea obstáculo su no formulación en la acusación pues el acusatorio viene salvaguardado en la medida que tienen el mismo fundamento, acarrea consecuencias de menos gravedad en la pena y, en todo caso, el debate sobre los datos de hecho imputados ha podido desarrollarse sin detrimento alguno.

3. - Es objeto de discusión en este caso si concurre aquel elemento objetivo. Al respecto tenemos dicho, en sintonía con la doctrina, que el procedimiento satisface la exigencia de tal funcionalidad cuando adopta una de las modalidades de aprovechamiento de situación de indefensión de la víctima, proditoria o de ataque por sorpresa o, en fin, de acechanza urdida por el agresor para inocuizar a la víctima en su eventual actuación defensiva.

   La lectura de los hechos probado solamente nos da cuenta de que el ataque de los agresores penados consistió en abordar a la víctima cuando ésta se encontraba hablando por teléfono.

   Nada más enriquece tal aserto. Particularmente nada se dice sobre cómo se desenvolvió el abordaje. A salvo la precisión de que al tiempo de hacerlo dieron golpes y puñetazos a la víctima.

   La secuencia inmediata es una huida de ésta en la que pudo "quitarse la cazadora" y con la misma golpear a uno de los agresores.

   Ciertamente ello no impidió que, por la superioridad de los agresores, éstos pudieran introducirlo en un coche y, ya allí, llevar a cabo los hechos que se le imputan y de los que derivaron las lesiones graves, sin que, afortunadamente, pudieran conseguir el objetivo de causar la muerte a la víctima.

   Solamente diluyendo la frontera de la alevosía con el abuso de superioridad cabe estimar que esos datos llevan a la estimación de aquélla.

   Del hecho probado no deriva que el inicio de la agresión ocurriera partiendo de la situación de imposible defensa, ni que los acusados hubieran diseñado acechanza, en una estrategia que calculase la imposibilidad de defensa, ni tampoco que el ataque fuera, no solo de abordar a una persona distraída, sino de forma que el ataque fuera calculadamente imprevisible para ésta, antes de que ya se hubiera iniciado aquél.

   Por ello debe ser excluida la estimación de la alevosía y la calificación de los hechos como asesinato intentado del artículo 139 .

   Lo que no impide que debamos valorar la superioridad numérica y los instrumentos usados como harto suficiente para valorar que concurre la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal .

   Concurren en efecto todos sus requisitos que podemos enunciar: a) Desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora; evidenciada por la pluralidad de atacantes y la utilización, como instrumento, de un cuchillo. b) Disminución de las posibilidades de defensa, sin llegar a eliminarlas lo que implicaría alevosía; evidenciada aquella disminución por la correlativa de ampliación de la potencialidad ofensiva derivada del número de agresores e instrumento utilizado. c) Aprovechamiento por los agresores del desequilibrio de fuerzas; aprovechamiento subjetivo inferible, según la experiencia general, en el presente suceso y d) que la superioridad no es inherente al tipo delictivo.

4. - Ello no obstante no procede dictar segunda sentencia dado que la estimación de este motivo no se traduce en una disminución de la pena que se impuso.

   En efecto la tentativa del homicidio debe ser sancionada con no más rebaja de la pena que un grado. Así deriva de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal que manda atender al peligro del intento, en referencia al bien jurídico atacado, y al grado de ejecución alcanzado. Así la recurrida ya había efectuado una determinación de la penalidad que implicaba la rebaja de un grado sobre la pena prevista para el asesinato.

   Ahora bien, dado que hemos de partir de la pena prevista para el homicidio, la inferior en grado discurre desde la mitad de la pena mínima de éste hasta esa pena mínima. Pero, una vez fijada así la extensión posible de la pena a imponer, debemos fijar la impuesta en la mitad superior, por aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal . Resulta así una pena mínima posible de siete años, seis meses y un día. Superior a la impuesta en la instancia. Que, dada la proscripción de la reformatio in peius que se garantiza al recurrente, no hemos de modificar.

   Recurso de Pedro

Dada la identidad de los motivos alegados por este recurrente, damos por reproducido lo dicho en los anteriores fundamentos.

Específicamente, por lo que concierne a la identificación de este recurrente por la víctima, ha de recordarse como la Sala de instancia da cuenta de que aquélla pudo conocerle por la voz, de timbre inequívoco y bien reconocible por quien ya conocía al acusado con anterioridad a los hechos.

Por tanto también consideramos superado el canon de razonabilidad en la valoración de credibilidad del testigo y por satisfecha la exigencia derivada de la garantía constitucional invocada.

El motivo se rechaza.

Y, también por las mismas razones expuestas en cuanto al otro recurrente, no concurre en este penado la agravante de alevosía que cualifica el intento homicida de tentativa de asesinato. Pero sí la de abuso de superioridad. Con las consecuencia, en cuanto a la pena, que antes expusimos y reiteramos ahora.

Aun cuando confirmaremos la recurrida en su parte dispositiva, incluso sin dictar segunda sentencia, la parcial estimación del motivo segundo de ambos recurrentes, nos lleva a declarar de oficio las costas de este recurso.

III.