STS 1289/2009, 14 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid instruyó Sumario con el número 2/2008

y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de marzo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En horas de la tarde de fecha no determinadas, comprendidas entre los años 2000 y 2002, en la vivienda sita en esta ciudad, en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, que tal época constituía el domicilio de diversas personas, el procesado Hermenegildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano ecuatoriano con residencia legal en territorio español, al menos en una ocasión, aprovechando encontrarse a solas en tal domicilio con Benita, nacida el día 11-6-1995, hija de un primo del procesado, residentes ambos en el indicado domicilio, y guiado el procesado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, desnudó a Benita

, tocándole en la vagina, cogiendo a Benita fuertemente por los hombros y zarandeándola para que se dejase hacer, y diciendo también a Benita que le tocara sus órganos genitales.

Como consecuencia de los hechos descritos, Benita sufrió una depresión considerable, con tristeza, anhedonia, labilidad e insomnio, precisando tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Hermenegildo, como autor penalmente responsable de un delito agresión sexual, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular, y a que indemnice a Benita en tres mil euros. Asimismo, se impone al citado procesado la prohibición de acudir a la vivienda donde se cometió el delito, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Benita y a los padres de la misma en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos y la prohibición de comunicarse con los antes citados por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya privado provisionalmente de su libertad por esta causa".[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009 . y la parte dispositiva dice:"Se rectifica el error material en la redacción del fallo de la sentencia dictada con fecha 16 de marzo de 2009 en la presente causa en el sentido de añadirse a dicho fallo que la prohibición de acudir a la vivienda donde se cometió el delito, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Benita y a los padres de la misma en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ello y la prohibición de comunicarse con los antes citados por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, se impone al procesado por tiempo de diez años."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se ampara en el artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consiste la infracción de Ley en la indebida aplicación de los artículo 120.3, 24.2 y 24.1 de la Constitución Española, conforme a los cuales, lasa sentencia serán siempre motivadas (el primero de ellos), todos tienen derecho utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia (el segundo) y todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (el tercero), preceptos que se citan como infringidos, además del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo .- Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consiste la infracción de Ley en la indebida aplicación de los artículos 178 y 180.1 y en la no aplicación del artículo 181 del Código Penal, para el caso de considerar al acusado culpable de algún delito. Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consiste la infracción de Ley en la errónea aplicación que hace la sentencia del principio in dubio pro reo y en la inaplicación de la amplia jurisprudencia existente aplicable al caso y que fue expuesta en el acto del juicio oral por la defensa del acusado e ignorada por completo por la sentencia. Cuarto.- Se ampara en el número dos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Se ampara ene. número uno del artículo 850 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación cuando se hubiese denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Sexto.- Se ampara en los números tres y cuatro del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación cuando se hubiese negado la Presidencia del Tribunal a que algún testigo conteste a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Séptimo.- Se ampara en el número uno inciso primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Octavo.-Se ampara en el número uno inciso segundo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma si resulta manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. Noveno.- Se ampara en el número uno inciso tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma si resulta manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. Noveno.- Se ampara en el número uno inciso tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando en la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo. Décimo.- Se ampara en el número uno inciso tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando en la sentencia no se resuelva sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de

agresión sexual, a la pena de seis años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en diez diferentes motivos, que pasamos a analizar por el orden procesalmente más lógico y en forma agrupada de acuerdo con las materias que en cada uno de ellos se abordan.

Así, en primer lugar, con cita de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los motivos Quinto a Décimo denuncian otros tantos quebrantamientos formales como los siguientes:

1. En primer lugar, el motivo Quinto se refiere a la indebida inadmisión de sendas pruebas (art. 850.1 LECr ), cual la pedida por la Defensa en el sentido de que los peritos que informaron en el acto del Juicio oral lo hicieran en forma separada y no conjuntamente como acordó el Tribunal, así como por el rechazo de la práctica de la prueba pericial acerca de la credibilidad que merecía la declaración prestada por el acusado.

   Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige:

   1. Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o de forma sobrevenida se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

   En el presente caso, como queda dicho, la denuncia del vicio probatorio "in procedendo", se extiende a dos diligencias probatorias, por lo que debe realizarse su estudio por separado.

   En primer lugar, en cuanto a la pericia acerca de la credibilidad del acusado, hay que recordar cómo esta clase de pruebas tienen un indudable carácter facultativo para el Tribunal encargado del enjuiciamiento que es quien, en principio, debe llevar a cabo la tarea de valoración de todo el material probatorio y, en concreto, acerca de algo tan trascendental como lo es la credibilidad que hayan de merecer las versiones ofrecidas por declarantes tales como los testigos y el propio acusado, puesto que tan sólo en aquellos casos en los que juzgue necesario un auxilio semejante, podrá considerarse el informe del perito a ese respecto como pertinente.

   Pero es, como queda dicho, el Juzgador, y sólo él, quien puede decidir sobre tal extremo ya que, como manifestamos, se trata de un medio probatorio de mero carácter auxiliar, cuyo resultado, por otra parte, nunca podrá vincular la conclusión última del Tribunal que, obviamente, mantiene su libertad de decisión en este extremo.

   De modo que si los Jueces "a quibus" no consideraron necesaria, en el presente caso, la práctica de dicha prueba, es ese criterio y no otro el que debe prevalecer en orden a declarar su pertinencia.

   Mientras que en lo referente, por otra parte, a la forma de practicarse la pericial, resulta indudable que es mucho más fructífera su realización conjunta, en la que lejos de temer "influencias" de un perito para con otro, como argumenta el Recurso, por el contrario el debate se enriquece con la pluralidad de informaciones facilitadas por los peritos, poniendo de relieve sus respectivas opiniones, como fruto de la polémica que pudiera llegar a producirse o, en su caso, para afirmar la solvencia de las conclusiones de alcanzarse una múltiple coincidencia de los informantes.

   Por lo que ambas decisiones del Tribunal han de tenerse por acertadas.

2. El motivo Sexto alude (art. 850.3 y 4 LECr ), a su vez, a la inadmisión de una serie de preguntas dirigidas por la Defensa a los peritos, en relación a las secuelas que hubiera debido padecer la denunciante inmediatamente después de supuestamente acaecidos los hechos objeto de enjuiciamiento, caso de que éstos, en efecto, se hubieran producido.

   Pero no siendo objeto propiamente del debate la eventualidad de la producción de tales secuelas que, por otra parte, no resultarían definitivas en su significado probatorio, ni por su existencia ni por la ausencia de las mismas, para determinar la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, de nuevo ha de tenerse por acertada la decisión, a este respecto, de la Audiencia.

3. Los tres motivos siguientes, a saber, el Séptimo, el Octavo y el Noveno denuncian, con cita del artículo 851.1 de la Ley procesal, otros tantos vicios "in iudicando", por la defectuosa confección del relato de hechos probados de los que se afirma sucesivamente que son oscuros, contradictorios y predeterminantes del ulterior fallo.

   En tal sentido debemos afirmar:

   1. El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida.

      Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

      Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001, entre muchísimas otras).

      La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

      Obligado resulta, por último, para la prosperidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

      En el presente caso (motivo Séptimo), el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por haberse establecido "...como hechos probados un relato de acontecimientos vagos e imprecisos que en ningún caso han sido probados de forma determinante".

      Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, puesto que además basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, sino que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal "a quo" obtiene de su valoración de las pruebas practicadas.

   2. Por lo que se refiere a la también denunciada contradicción en los hechos declarados probados (motivo Octavo) sucede aquí, de nuevo, que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

      Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circustancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

      Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente tan solo alude a la contradicción que, según él, existiría entre la narración de hechos y el resultado probatorio, en concreto el derivado de la declaración de la propia víctima, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la interna contradicción de los términos en los que se consigna el relato.

   3. Y finalmente, el vicio de predeterminación del fallo que así mismo se alega (motivo Noveno) se produce cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste.

      Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

      De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano.

      Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

      Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver una vez más la improcedencia de la pretensión del recurrente, que de nuevo argumenta no tanto en referencia a una existencia de expresiones verdaderamente predeterminantes del fallo ulterior, que ni siquiera enuncia, sino insistiendo de forma improcedente en su tesis de la insuficiencia probatoria.

4. Por último, el motivo Décimo afirma la existencia de una larga serie de "incongruencias omisivas" (art. 851.3 LECr ) en las que habría incurrido la Resolución de instancia al no haber dado respuesta, a juicio del recurrente, hasta a un total de veinticinco alegaciones de la Defensa relacionadas tanto con el propio acusado como con la menor denunciante, el resultado de la prueba pericial y, en definitiva, las conclusiones expuestas por la Defensa en el acto del Juicio oral.

   La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

   Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

   Y como quiera que los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso, en número de veinticinco, se refieren todos ellos a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, al igual que los anteriores, también este motivo debe seguir un destino desestimatorio.

   Máxime cuando la propia estructura de la recurrida y su amplio contenido, sí que da respuesta, a veces explícita y otras implícitamente, al por qué no acepta los diferentes argumentos probatorios a los que el recurrente aquí nuevamente acude, excluyendo la inexistencia de prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Hermenegildo con criterio plenamente acertado, como a continuación comprobaremos.

   En definitiva, todos los anteriores motivos deben ser desestimados.

A su vez, los motivos Primero y Tercero del orden del Recurso se refieren a la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, con cita de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 y 120.3 de la Constitución Española,

En realidad con ambos motivos el recurrente sostiene la inexistencia de prueba de cargo suficiente para afirmar su autoría, respecto de los hechos enjuiciados, basándose en dos argumentos esenciales para ello, a saber, la falta de credibilidad que merece el relato incriminatorio de la menor denunciante (motivo Primero) y la inaplicación del principio "in dubio pro reo" (motivo Tercero).

Pero baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son suficientes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la aptitud de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales y pericias, además de las propias manifestaciones del mismo acusado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Destacando en este caso, como en la mayor parte de las ocasiones en las que son objeto de enjuiciamiento ilícitos de características semejantes al presente, la declaración de la menor denunciante, cuya credibilidad es afirmada expresamente por la Audiencia sobre la base no sólo de la ausencia de motivos espurios o de enemistad o animadversión contra el recurrente que pudieran generar alguna duda al respecto o la coincidencia de los diferentes peritos pronunciándose afirmativamente acerca de la inexistencia de motivos de origen psicológico para dudar de su veracidad, sino porque existen, además, datos externos que corroboran su versión, especialmente la existencia de trastornos psíquicos vinculados al padecimiento de abusos de carácter sexual, más allá de que la menor fuera nuevamente, con posterioridad, objeto de actos semejantes.

Y finalmente, junto a todo ello, el Recurso no hace sino extenderse en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por lo que, a la postre, la valoración por parte de la Audiencia de un material íntegramente válido y procesalmente eficaz, discurre por caminos de lógica y razonabilidad, que no merecen por ello ser corregidos por este Tribunal de Casación. Ambos motivos, por lo tanto, también se desestiman.

Alude el recurrente, en su motivo Cuarto, a un error en la valoración probatoria, cometido por el Juzgador "a quo", vistos los informes periciales que, según el Recurso, son interpretados erróneamente, de forma partidaria.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece una vez más como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, como hemos visto, el recurrente no exhibe evidencia alguna de un error indiscutiblemente apreciable del contraste del contenido de dichos informes con los hechos relatados en la narración fáctica de la Sentencia recurrida, sino que vuelve a cuestionar la valoración que de los mismos ha realizado el Tribunal "a quo", desnaturalizando, por tanto, el carácter del cauce procesal ahora utilizado.

Razones por las que este motivo ha de ser igualmente desestimado.

Para concluir, igualmente se alega infracción de Ley (art. 849.1º LECr) en el Recurso y, en concreto, en su motivo Segundo, toda vez que se consideran indebidamente aplicados a los hechos declarados como probados los artículos 178 y 180.1 3ª del Código Penal, preceptos relativos a la calificación jurídica del delito de agresión sexual objeto de condena, en lugar del ilícito menos grave del artículo 181, cuya aplicación se interesa como adecuada. Antes de proceder al estudio de tales alegaciones hay que recordar cómo el cauce casacional empleado en esta ocasión (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone exclusivamente la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Dicho lo cual, resulta obvio, nuevamente, el acierto de la Audiencia, en este caso a la hora de calificar adecuadamente los hechos descritos en la referida narración, inalterables ya tras la desestimación de todos los anteriores motivos, al hacer referencia al sometimiento, a una niña de edad entre cinco y siete años, a actos de contenido sexual, empleando para ello una violencia idónea y suficiente para obtener su propósito, "... cogiendo a Benita fuertemente por los hombros y zarandeándola para que se dejase hacer..." dice literalmente la Sentencia, máxime cuando se hallaban, en esa ocasión, solos en la casa, además de la tan considerable diferencia de edad que en la niña no alcanza trece años y la condición del autor de tal hecho de pareja sentimental de la madre de la menor, lo que evidentemente integra las previsiones normativas de los preceptos aplicados, relativos al atentado sexual contra un menor de tan corta edad, valiéndose además de violencia para ello, en lugar del caso del abuso sexual no violento cuya aplicación interesa el recurrente.

Debiendo señalar, por enésima y última vez, que el contenido del motivo versa en realidad, de forma por completo inadecuada y al igual que sucede a lo largo de todo el Recurso, sobre la discrepancia del recurrente con las conclusiones probatorias de la Resolución de instancia.

En consecuencia, este motivo debe desestimarse a semejanza de todos los anteriores, por lo que el Recurso, en su integridad, ha de seguir también ese destino desestimatorio.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas procesales causadas a su instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.