STS 1337/2009, 21 de Diciembre de 2009

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 27 de abril

de 2009, en la que condenó a Leopoldo, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), a la pena de tres años y seis meses de prisión y una multa de cien euros.

Los hechos, sucintamente resumidos, consistieron en la venta en la vía pública de dos papelinas de cocaína, abonando el comprador, Juan Pedro, un billete de 50 euros.

La sentencia fue recurrida en casación por el acusado, quien formalizó tres motivos: el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo por infracción de otros derechos constitucionales; y el tercero por infracción de ley.

1. El primer motivo lo formaliza al amparo del art. 852 de la LECr ., alegando que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución. Los razonamientos impugnativos se centran en exponer las declaraciones exculpatorias del acusado, a las que otorga la condición de veraces y creíbles, convirtiéndolas en la versión auténtica y cierta sobre los hechos. Por el contrario, cuestiona las declaraciones testificales de los Mossos d'Esquadra aduciendo que incurren en numerosas contradicciones, tanto en el atestado como en la vista oral del juicio. Y otro tanto afirma con respecto a las manifestaciones incriminatorias de la persona que compró la sustancia estupefaciente, Juan Pedro . En el recurso se cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la presunción de inocencia y se concluye después que esta doctrina fundamenta los razonamientos impugnativos del recurrente.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Los argumentos probatorios de la sentencia recurrida no quedan desvirtuados por las alegaciones de la defensa encauzadas todas ellas a hallar fisuras y contradicciones en la prueba de cargo. El recurso se centra en razonar y enfatizar como cierta la versión del acusado, que se sintetiza en atribuir la venta de cocaína al testigo comprador, de forma que no sería el recurrente quien vendía sino quien compraba al ahora testigo de cargo.

   Sin embargo, las manifestaciones de los Mossos d'Esquadra en el plenario fueron valoradas como claras y convincentes para el Tribunal sentenciador. En la sentencia se recogen las narraciones de ambos policías autonómicos, quienes coincidieron en su descripción de que el acusado estaba a la espera o a la expectativa en una esquina de la calle; llamó en un momento determinado por el móvil, y al instante llegó otra persona a la que entregó algo y a cambio recibió un billete de 50 euros.

   La versión policial fue corroborada en el plenario por el comprador, que manifestó haber comprado al acusado dos papelinas de cocaína por 50 euros, papelinas que fueron intervenidas por la policía.

   Los Mossos d'Esquadra aportaron también con las diligencias una tercera papelina y un dinero que le fue ocupado al acusado.

   Se alega por la parte recurrente que el atestado contiene numerosas contradicciones. En concreto, que no parece fácil tener una visión clara de los hechos si se pondera que los dos jóvenes se situaron detrás de una furgoneta, y además los funcionarios se encontraban a unos quince o veinte metros. Los agentes refieren en las diligencias que parece que se entrega un billete de 50 euros, pero no lo afirman con total rotundidad. Especifican que el acusado se guardó el dinero en el bolsillo delantero izquierdo de las bermudas, circunstancia que se contradice con el hecho de que después se le ocupara en la cartera. No parece coherente -se dice en el recurso- que la policía dejara marchar al acusado y sólo lo detuviera después, cuando descendió de su domicilio. Y los Mossos d'Esquadra no habrían visto tampoco qué es lo que realmente entregaba el acusado, dado su tamaño.

   Tales argumentos impugnativos no desvirtúan el testimonio de los agentes, que coincide sustancialmente con lo que consta en el atestado, sin que afloren las contradicciones que se resaltan en el recurso. En efecto, en las diligencias policiales no se aprecian esas contradicciones que denuncia la parte recurrente. Los agentes plasman la escena que vieron cuando hablaba por teléfono el acusado, el contacto posterior con el testigo de cargo y el intercambio. También describen cómo intervinieron al comprador las papelinas y cómo el vendedor fue detenido después, cuando bajó de nuevo a la calle, momento en que le ocuparon distintas cantidades de dinero y una papelina de cocaína.

   El hecho de que el billete de 50 euros le fuera ocupado en la cartera y no en el bolsillo del pantalón carece de toda relevancia, pues tuvo tiempo más que suficiente para guardarlo en la cartera, ya que no fue detenido de inmediato, sino cuando regresó de nuevo a la calle. Pero es que, además, en el folio 12 de la causa consta que el billete le fue intervenido en el bolsillo y no en la cartera.

   Tampoco tiene nada de particular que vieran la operación de intercambio a unos 15 o 20 metros, ya que a esa distancia se ve perfectamente un intercambio. Y aunque, como es lógico, no pudieran percibir qué era realmente lo que entregaba el vendedor, sí pudieron ver que entregó algo pequeño a cambio de dinero. Una simple inferencia razonable, complementada por la declaración del testigo comprador y por la ocupación de la sustancia, es suficiente para concluir que lo entregado fueron las papelinas que adquirió éste.

   El mismo procedimiento de contrastar y compulsar las declaraciones policiales y judiciales es aplicado por la parte para hallar contradicciones entre las distintas manifestaciones que obran en la causa. Se incide, pues, de forma especulativa en cualquier dato que genere incertidumbre o que no se haya concretado debidamente, como el relativo a si se conocían o no de antes el comprador y el vendedor, y de qué se conocían; y se subraya también que no quedó claro si en una compra anterior del testigo al mismo vendedor intervino el propio Juan Pedro o se limitó a acompañar a un amigo.

   Como puede fácilmente comprenderse, se trata de datos totalmente periféricos y accesorios que en modo alguno se refieren a la operación concreta de venta que se enjuicia, operación que el testigo describió en unos términos que coinciden de forma esencial con lo visto y depuesto por los Mossos d'Esquadra.

   En sus alegaciones la parte recurrente acude al método -por lo demás, habitual en estos casos- de superponer las declaraciones prestadas por los testigos de cargo en el curso del proceso, tanto ante la policía como ante el juzgado de instrucción y después en el plenario, y las va contrastando de forma minuciosa y exhaustiva con el fin de obtener algunas contradicciones y devaluar o debilitar así la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, acaba concluyendo que el testimonio de cargo de la víctima carece de la solidez probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

   Pues bien, como se ha sostenido ya en otros precedentes judiciales de esta Sala relativos a esta clase de pruebas personales y a delitos similares al ahora contemplado, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que el funcionario que transcribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

   Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

   Así las cosas, lo cierto es que en este caso, y tal como se ha razonado no se aprecian contradicciones sustanciales sobre hechos relevantes para la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal. Por el contrario, la contundente prueba testifical de cargo y las piezas de convicción aportadas por los agentes con el atestado permite concluir que el Tribunal sentenciador ha observado en el análisis probatorio las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

   Sólo cabe, pues, considerar enervada la presunción de inocencia, enervación que implica la desestimación de este primer motivo del recurso.

4. En el mismo motivo primero, y siguiendo una sistemática notablemente confusa y equívoca mediante la que incardina dentro de un mismo apartado argumentos y peticiones claramente referidas a otros motivos que precisarían de una autonomía expositiva, se alega ahora por el recurrente la vulneración de una larga lista de valores y derechos constitucionales: valor justicia y el principio del Estado de derecho, el principio de legalidad, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la dignidad de la persona y la legalidad penal, y el principio de proporcionalidad. Todo ello para acabar señalando que la pena impuesta, de tres años y seis meses de prisión, no se ajusta al principio de proporcionalidad y a otras garantías constitucionales, por lo que habría sido incorrectamente individualizada por la Sala de instancia.

   El argumento nuclear que se utiliza en el recurso es que la motivación de la Audiencia para justificar la cuantía punitiva resulta claramente deficiente e incorrecta. Y aquí sí le asiste la razón al recurrente.

   En efecto, en la sentencia se afirma que se impone la pena de tres años y seis meses de prisión por haber vendido al comprador dos papelinas de cocaína, circunstancia que obliga a diferenciar -dice la Audiencia- este caso de aquél en que sólo se vende una única papelina.

   Este argumento del Tribunal sentenciador no puede, obviamente, acogerse porque su lógica cuantitativa vulnera el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, al introducir como premisa en su razonamiento que la base para cifrar la pena mínima es la unidad de papelina, por lo que a partir de ahí habría que ir subiendo la pena a razón de seis meses de prisión por papelina poseída, ya que en la sentencia se salta de la pena mínima de tres años de prisión hasta la de tres años y seis meses, justificando el incremento por tratarse de dos papelinas en lugar de una. Con lo cual, siguiendo esa lógica de progresión aritmética, si las papelinas hubieran alcanzado el número de doce habría que impone la pena de nueve años de prisión.

   El argumento, como puede fácilmente comprenderse, nos lleva a un absurdo punitivo. Y es que lo razonable para aquilatar el criterio de la gravedad del hecho con arreglo a la cuantía de la droga intervenida es fragmentar de forma proporcionada los 749 gramos que integran el límite máximo del tipo básico del delito del art. 368 del C. Penal en lo que se refiere a la cocaína, estableciendo franjas u horquillas proporcionales a las cantidades de cocaína intervenida. Y a partir de ahí ir operando con otros criterios relativos a la gravedad del ilícito y también a las circunstancias personales del autor.

   Siguiendo esas pautas, no cabe duda que las tres papelinas que tenía el acusado, dos de las cuales las vendió y la tercera la tenía todavía en su poder, sólo contenían un total de 2,449 gramos de cocaína, con una pureza del 35%. Ello significa que la cantidad de cocaína pura ocupada alcanza un peso de 0.85 gramos, cantidad que entendemos que ha de ubicarse en el límite mínimo de la pena, si la comparamos con los 749 gramos que integra el límite máximo del tipo básico.

   Por lo tanto, la pena correcta a imponer es la de tres años de prisión, toda vez que no concurren otros factores específicos que justifiquen la exacerbación de esta cuantía punitiva.

5. Como otro submotivo dentro del motivo primero, se solicita que se reduzca la pena en virtud de lo que se dispone en el último proyecto de reforma del C. Penal. Se aduce en el recurso que en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín de las Cortes Generales de 15 de enero de 2007 se tipifica como subtipo penal atenuado, en el párrafo segundo del art. 368, en el que se dispone que los tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

   Pues bien, la defensa pretende que se aplique el criterio de esta norma de un Proyecto de Ley a través de una circunstancia atenuante analógica muy cualificada, rebajando en un grado la pena en virtud de lo dispuesto en el art. 21.6ª del C. Penal, en relación con los arts. 68 y 70 del mismo texto legal.

   La tesis atenuatoria que se propone no puede acogerse, puesto que la norma de un proyecto de reforma penal no puede operar como razón legal justificativa de una rebaja sustancial de la pena. A lo sumo podría influir como criterio orientativo a la hora de aquilatar la pena dentro de un marco legal concreto, pero no para alterar las cuantías punitivas en vigor previstas de forma imperativa por las normas vigentes.

   Así las cosas, el submotivo debe decaer.

En los motivos segundo y tercero del recurso se vuelve a insistir en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en las consecuencias que conllevaría su estimación para excluir la aplicación del tipo penal. Y se repite también en ellos la pretensión de que se imponga la pena en la cuantía mínima, así como que se aplique una circunstancia atenuante analógica como muy cualificada basada en el Proyecto de Reforma de Código Penal de 2007 referido anteriormente.

Pues bien, como estos temas ya han sido debidamente tratados al dirimir y resolver el amplio, disperso y plural en su contenido motivo primero, a él nos remitimos y a las respuestas que se dieron a las distintas cuestiones.

A tenor de lo que antecede, se estima, pues, parcialmente el primer motivo en el sentido de que la pena ha de imponerse en su cuantía mínima de tres años de prisión y la pena también mínima de multa. Y en todo lo restante se confirma la sentencia impugnada, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción

de ley interpuesto por Leopoldo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 27 de abril de 2009, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 4 de Sabadell, instruyó procedimiento abreviado nº 46-08, por un delito contra la salud pública, contra Leopoldo, hijo de Enrique y de Amantilla, nacido el día 18 de mayo de 1965 en San Cristóbal (República Dominicana) NIE NUM000 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha veintisiete de abril de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.