SAP Madrid 145/2009, 1 de Diciembre de 2009
| Ponente | MIGUEL HIDALGO ABIA |
| ECLI | ES:APM:2009:14706 |
| Número de Recurso | 51/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 145/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOSEXTA
MADRID
ROLLO DE SALA: 51/2009 P.A.
ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 18 DE MADRID
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P. A. 1891/04
SENTENCIA Nº 145/2009
ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. DAVID CUBERO FLORES
Dª. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a uno de diciembre de dos mil nueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1891/04 procedente del Juzgado de Instrucción 18 de Madrid, Rollo de Sala 51/09, seguido de oficio por delito de insolvencia punible contra Ernesto, nacido el 28-12-1946, de sesenta y dos años de edad; hija de Antonio y de Teresa, natural y vecino de Jerez de la Frontera (Cádiz), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el procurador don Jesús Jenaro Tejada y defendido por el letrado don Francisco José García Martín. Siendo ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de insolvencia punible, comprendido en el artículo 260 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Ernesto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 meses, con cuota diaria de 6 euros, pago de costas y a que indemnice a la masa de la quiebra en 6.176.400 euros o, en su caso, en el importe del perjuicio causado, una vez determinado con exactitud en ejecución de sentencia.
La defensa del acusado Ernesto, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, de estimarse comisión delictiva, pidió la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada.
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HECHOS PROBADOS
Comercial Colma, S.A., se constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 14-12-1985 y se inscribió en el Registro Mercantil el 30-5-1986. Siendo nombrado administrador único de la misma, a partir del 24-10-1997, el acusado Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Comercial Colma, S.A., en virtud de escritura pública de 5-6-1998, se transforma en sociedad limitada con la denominación Nueva Comarcal de Reus, S.L., amplía su capital social que de ser de 3.000.000 de pesetas pasa a ser de 300.000.000 de pesetas y reelige como administrador único al acusado. Inscribiéndose en el Registro Mercantil el 28-7-1998.
El 13-11-1998 Nueva Comarcal de Reus, S.L., adquiere todo el patrimonio de la Cooperativa Comarcal de Avicultura de Reus por un precio de 240.000.000 de pesetas, quien la vendía en la creencia de que la compradora continuaría su actividad empresarial, haciéndose cargo tanto de su activo como de su pasivo. Propósito que no respondía a la realidad perseguida por Nueva Comarcal de Reus, S.L., integrada en el holding o grupo Nueva Rumasa, también conocido por grupo Ruiz Mateos, que no era otra que, de un lado, enajenar el patrimonio inmobiliario, pasando los inmuebles a otras empresas del referido grupo y, de otro, vendiendo otros, en concreto los que se relacionaban directamente con la actividad de explotación que había llevado a cabo la cooperativa de avicultura antes expresada, a terceros interesados en continuar dicha explotación.
A tal fin el 21-9-1999 el acusado, como administrador único de Nueva Comarcal de Reus, S.L., vende en documento privado, elevado a público al día siguiente, los 7 inmuebles que integraban el patrimonio inmobiliario de la Cooperativa Comarcal de Avicultura de Reus y que, como consecuencia de su venta, integraban entonces el patrimonio inmobiliario de Nueva Comercial de Reus, S.L. Venta que efectúa a favor de Alborada Patrimonial, S.L., integrada en Nueva Rumasa, por el precio de 1.251.549.702 de pesetas, del cual la mitad era retenido por la compradora para atender las cargas hipotecarias de las fincas transmitidas y la otra mitad se convenía pagar en diez plazos anuales, el primero a satisfacer el 21-9-2004 y el último el 21-9-2013.
Ocho días después de tal enajenación de inmuebles, esto es el 29-9-1999, Nueva Comarcal de Reus, S.L., cuyo administrador único seguía siendo el acusado Ernesto, promovió solicitud de suspensión de pagos de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid en autos 617/1999, quien admitió a trámite la suspensión de pagos por resolución de 8-10-1999.
En noviembre de 1999 Alborada Patrimonial S.L. vende a Edicru, S.A., propiedad de don Maximino, el matadero por un precio de 650.000.000 de pesetas, y la fábrica de piensos a Boncru, S.L., también propiedad del señor Maximino, por el precio de 1.100.000 de pesetas, quien con tales compras pasaba a ser el propietario de Nueva Comarcal de Reus, S.L., con el propósito de buena fe de continuar la actividad y relanzarla. Viendo frustrados tales propósitos ante la situación de crisis y de inoperatividad que presentaba, incapaz de asumir su pasivo ante el vaciamiento patrimonial sufrido con la enajenación de su patrimonio inmobiliario cuando era su administrador único el acusado, quien efectúa la petición de suspensión de pagos, pese a conocer que no atravesaba una situación de mera iliquidez, sino de insolvencia definitiva derivada de aquel vaciamiento patrimonial que ocultó.
Por auto de 4-3-02 se acuerda el sobreseimiento del expediente de suspensión de pagos, recogiendo el vaciamiento patrimonial de la mercantil por enajenaciones inmediatamente anteriores a la petición de suspensión de pagos.
Por auto de 19-4-02 se declara a Nueva Comarcal de Reus, S.L., en situación de quiebra voluntaria en autos de tal clase 133/02, en los que, por resolución de 5- 3-04, se calificó tal quiebra de fraudulenta, previo informe favorable a tal calificación de la sindicatura de la quiebra, de su comisario y del Ministerio Fiscal.
En el Procedimiento de Quiebra 133/02 del Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid se sustanció como pieza "Ñ" incidente de reintegración de las fincas enajenadas después de la fecha fijada como de retroacción de la quiebra (4-91999), en el que, con el esfuerzo de la sindicatura y del comisario, se llegaron a acuerdos transaccionales contra quienes se dirigieron las acciones de reintegración ejercitadas, siendo tales transacciones homologadas judicialmente por auto de 8-5-09 . Pese a los esfuerzos referenciados no fue posible constatar que existiesen los pagarés de vencimiento anual relacionados con la venta de los siete inmuebles por parte de Nueva Comarcal de Reus, S.L., a Alborada Patrimonial S.L., de fecha 21-9-03, y sus importes vencidos no han sido satisfechos hasta la fecha a Nueva Comarcal de Reus, S.L.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 260 del Código Penal . Tipo delictivo que sanciona al que fuera declarado en concurso cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.
A diferencia del Código Penal anterior, el vigente no exige la previa calificación civil de la quiebra o concurso para proceder contra el concursado penalmente. Desaparición de esa condición de perseguibilidad a la que hay que añadir la desvinculación de los delitos de insolvencia punibles de la legislación mercantil, pues, también a diferencia del texto punitivo anterior en el que el tipo delictivo era una auténtica ley penal en blanco que se remitía para integrar los supuestos de fraudulencia a los enumerados en el Código de Comercio, el vigente Código Penal conforma un tipo penal consistente en que la insolvencia haya sido "causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre".
El tipo, pues puede ser integrado ahora por los Tribunales sin necesidad...
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