SAP Las Palmas 503/2009, 27 de Noviembre de 2009
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2009:3473 |
| Número de Recurso | 72/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 503/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 503/09
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos García Van Isschot
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. José Antonio Morales Mateo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de noviembre de 2009 .
Visto en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta Capital, los autos referenciados al margen de Juicio de Menor Cuantía, seguidos aquellos a instancia de Dª. Elvira, representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Beatriz de Santiago Cuesta, y dirigida por el Letrado D. Ángel Luis Calonge Ramírez, contra Dª Francisca representada por la Procuradora Dª María Elena Gutiérrez Cabrera, y dirigida por el Letrado D. José Gutiérrez Cabrera, y posteriormente ampliada frente a
D. Cosme, en situación de rebeldía procesal, pendientes en esta Sala de la sustanciación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Francisca, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 1998, dictada por el antedicho Juzgado.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos de Juicio de Menor Cuantía nº 444/1997, cuyo Fallo literalmente dice: "Estimando la demanda planteada por Dª Elvira, contra Dª Francisca y D. Cosme . DECLARO, que las obras realizadas por los demandados en zona común (patio), son ilegales y CONDENO a dichos demandados al derribo de tales construcciones y pago de COSTAS.
Notifíquese en legal forma la presente Resolución, haciéndose saber al tiempo que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial dentro del término de cinco días a partir de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, que se llevará al Libro de Sentencias de este Juzgado, dejando testimonio en los autos, lo pronuncio, mando y firmo.".
Contra la precitada sentencia se presentó escrito de recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes, se remiten los autos a esta Sección, compareciendo ambas partes y seguidos los trámites se señaló día y hora para la vista, celebrándose la misma en el día de la fecha con el resultado que obra en autos.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución Doña Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia formalizando el Letrado recurrente su recurso de apelación en el acto de la vista celebrada conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sin perjuicio de quedar todo ello grabado en los medios técnicos que contempla la vigente Ley de Enjuiciamiento 1/2000, alegando tres motivos de impugnación de la sentencia.
En primer lugar señala la apelante que debe acogerse la excepción de falta de legitimación activa por considerar que la acción que se ejercita en la demanda inicial dimana de la Ley de Propiedad Horizontal. Aduce la parte que sólo puede demandar la propia Comunidad de Propietarios o cualquier comunero siempre que ejercite la acción en interés de la Comunidad. Indica el Letrado que se trata de una zona común de uso exclusivo o privativo por lo que siendo la actora mera usufructuaria de la vivienda carece de legitimación para el ejercicio de la acción, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en concreto, de la sentencia de 9 de marzo de 1967 referida al artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción originaria, hoy en similares términos su artículo 15.1, que conceden únicamente al nudo propietario la facultad de asistir y votar en las Juntas. Considera la parte que sólo pueden demandar los nudos propietarios puesto que los usufructuarios no son comuneros, sin que se le pueda atribuir legitimación para demandar a la actora por el hecho de tener interés en la controversia, como señala la sentencia apelada.
Como segundo motivo de apelación alega la parte la incorrecta valoración de la prueba. Estima la recurrente que la sentencia recurrida obvia la sentencia dictada en al Juicio de Cognición 134/1983 que dice que los demandados ostentan un derecho de usufructo sobre el patio trasero, un derecho de uso exclusivo. Manifiesta la apelante que la sentencia no tiene por probado que la obra tenga más de 15 años de antigüedad, pero obvia que tanto del informe técnico del Arquitecto como del informe jurídico del Letrado asesor de Urbanismo del Ayuntamiento de Las Palmas se deduce que en 1994 la obra litigiosa tenía más de cinco años. Por ello, razona la parte, al momento de la demanda esta obra tiene más de ocho años. Y aunque no puede acogerse la prescripción, sí puede acogerse la doctrina que establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 16/7/2009, 23/7/2004, 13/7/1995 y 16/10/1992 para valorar el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios al tratarse de obras conocidas y toleradas durante largo tiempo. Cita a estos efectos la STS de 23/10/2008, recurso 1332/03, en un caso análogo en el cual habían transcurrido precisamente ocho años. Argumenta el Letrado apelante que en el acta de 3 de marzo de 1994 y en el asunto del orden del día sobre las obras realizadas por su defendida, los propietarios decidieron, al existir dudas, encargar un informe jurídico a un Letrado, pero lo cierto se que pasaron los años sin que se encomendara informe alguno.
Por último alega la parte recurrente que la sentencia apelada infringe la doctrina recogida entre otras en la Sentencia de esta Audiencia y su Sección 4ª de 14/10/2005, recurso 356/2005, conforme a la cual no requieren consentimiento unánime de todos los comuneros las obras que no alteran la estructura del inmueble, ni afectan a su habitabilidad ni a la seguridad. Explica el Letrado que la obra consiste en unos tubos en los que se soportan unas lonas o toldos plegables, es una construcción desmontable que no altera la estructura del edificio, como manifiesta el perito en su informe.
Pone de relieve la recurrente que el perito señor Amadeo califica la obra de estructura efímera de carácter provisional, atornillada, que no afecta ni a la habitabilidad, ni a la seguridad de las demás viviendas. Indica la parte que está a 7 metros de la ventana más próxima y que este hecho no se niega de contrario en la confesión judicial recibida.
Termina suplicando a la Sala que se acoja la excepción de falta de legitimación activa o, de forma subsidiaria, se entienda que concurre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, o, que no hace falta la unanimidad por tratarse de una obra no permanente, y, en su virtud, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte actora.
Por su parte el Letrado de la apelada en cuanto al primer motivo indica que la excepción de falta de legitimación activa fue resuelta y descartada en la sentencia de instancia con acierto, puesto que su defendida, como perjudicada, está legitimada.
En cuanto al segundo punto se señala que de contrario se parte del hecho de que el patio es privativo, cuando la sentencia apelada hace una análisis riguroso y concluye que el patio es elemento común del edificio.
En lo que respecta a la prescripción manifiesta la apelada que es falso que en el año 1994 llevara cinco años realizada la obra pues la construcción de esta señora se realizó en 1993 y de forma inmediata la demandada denunció ante el Ayuntamiento su ejecución, tardando dos años en resolver, y, aproximadamente un año y medio o dos años después de resolver el Ayuntamiento se plantea la demanda que da origen a esta litis. Recuerda asimismo la parte que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho que la prescripción es de aplicación restrictiva.
Precisa el Letrado apelado que las obras que en su día se denunciaron al Ayuntamiento consisten en la construcción de una caseta de estructura de hierro techada con planchas de uralita, pero que, en todo caso, es exactamente igual cómo esté hecha la construcción. Aduce la parte apelada que una de las pruebas documentales aportadas es la denuncia por robo sufrido por la demandante en la que se constata que el ladrón entró por la construcción hecha de uralita. Los razonamientos de la sentencia apelada no se desvirtúan pues se trata de obras que alteran un...
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SAP Barcelona 86/2011, 24 de Febrero de 2011
...lo que son obras fijas, como el murete y la barbacoa, de las que son desmontables como la caseta. En supuesto similar, la S. de la A.P. de Las Palmas de 27-11-2009 señaló que: "De esta forma, al igual que el supuesto de la sentencia citada, la caseta de autos no constituye edificación fija,......