STSJ Andalucía 4529/2009, 17 de Diciembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:12593 |
| Número de Recurso | 449/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4529/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº449/09 -AC- Sentencia nº4529/09
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
En Sevilla, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.4529/09
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cadiz en sus autos nº 128/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Miguel Ángel contra INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3-11-08 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- D°. Miguel Ángel, con D.N.I. NUM000, nacido el 30-05-42, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n°. NUM001, ha trabajado y cotizado primeramente en España desde el 29-07-60 31-01-66 y posteriormente en Luxemburgo desde el año 1966 a 1995. Segundo.- El actor cumplió 65 años el 30-05-07, habiendo solicitado Pensión de Jubilación.
Por Resolución del INSS de fecha 13-08-07, se reconoció al actor Pensión de Jubilación prorrateada, con aplicación de los Reglamentos 1.408/71 y 574/72 C.E.E, efectos económicos de 31.05.07, una Base reguladora de 18,72, en el periodo de cotización de 01-02-51 a 31-01-66, porcentaje por años de cotización del 96,00%, pensión teórica de 17,97#, porcentaje a cargo de España del 18,76% y una pensión básica de 3,37# más 68,18# por actualización que hacen una pensión mensual íntegra de 71,55#.
Al actor se le han computado 2.212 días cotizados a la S.S. española y 9.573 días cotizados en otros países (Luxemburgo).
Formulada Reclamación Previa con fecha 05-11-07, solicitando la aplicación de las bases medias, el 18-12-07 se dictó Resolución por el INSS que desestimaba la misma y se ratificaba la pensión reconocida, manifestando que no se podían tener en cuenta las bases medias para el cálculo de la base reguladora.
Con fecha 03-01-08 se dictó nueva Resolución desestimatoria por el INSS.
Si se tuvieran en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación las bases medias de los quince años anteriores al hecho causante, en el período de 01-06-92 a 31-05-07, la Base reguladora de la prestación de Jubilación ascendería a 1.329,07#."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.
El actor, nacido el 30 de mayo de 1942, desempeñó su actividad en España desde el 29 de julio de 1960 hasta el 31 de enero de 1966. Trabajó posteriormente en Luxemburgo desde el año 1966 hasta el 1995.
Solicitada la pensión de jubilación, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de agosto de 2007 le fue reconocida la misma con fecha de efectos de 31 de mayo de 2007, base reguladora de 18,72 # sobre un periodo de cotización de 1 de febrero de 1951 al 31 de enero de 1966, a la que habría de aplicarse un porcentaje del 96%. Sería a cargo de España el 18,76 % de la prestación reconocida.
Interpuesta la correspondiente demanda, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 3 de noviembre de 2008 reconoció al trabajador una prestación calculada sobre una base reguladora de 1.329,07 #. Ello se correspondía con un cálculo sobre las bases medias de los quince años anteriores al hecho causante, en el periodo de 1 de junio de 1992 al 31 de mayo de 2007.
Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Aduce un único motivo de recurso invocando la infracción del Reglamento 1408/71, Anexo VI -D -4 A ). Parte de la aceptación por la Entidad Gestora de la primacía de los convenios bilaterales en materia de Seguridad Social cuando contienen normas más beneficiosas para el trabajador que la contenida en el Anexo VI-D-4 A del Reglamento 1408/71 . Lo que niega en este caso es que el Convenio de España con los Paises Bajos publicado en el BOE de 20 de marzo de 1975 contenga una norma más beneficiosa para el trabajador que la contenida en el Anexo expresado, siendo cuestión que no ha sido examinada por la jurisprudencia. Es por ello que no resulta admisible la interpretación que realiza la sentencia de instancia. La laguna del convenio con los Paises Bajos no puede cubrirse con la aplicación extensiva del Convenio Alemán, cuando para la regulación de la materia existe el reglamento comunitario. Sin embargo,...
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