SAP Alicante 207/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2009:975 |
| Número de Recurso | 1000/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 207/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 1000/08
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Elche
Autos de Juicio Verbal nº 217/08
SENTENCIA Nº 207/09
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 217/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Antonieta, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sra. Molla Ruiz, y como apelada la parte demandada D. Indalecio, representada por el Procurador Sr. Picó Meléndez y defendida por el Letrado Sr. Pérez Hervás.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 217/08, se dictó sentencia con fecha 30/4/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Pérez Rayón, Procurador de los Tribunales y de Dña Antonieta, contra D. Indalecio, debo acordar y acuerdo:
Absolver al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, alzándose la suspensión de la obra acordada en fecha 27 de marzo de 2008.
Condenar a la actora al pago de las costas procesales."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1000/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/3/09.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
En el presente caso hay que partir de que se ejercita una acción posesoria de obra nueva (antiguo interdicto de obra nueva), cuya finalidad primordial, como ha reiterado la jurisprudencia (SAP de Toledo de 8.7.98 y 10.3.99 ), es la de proteger una situación "de facto" actual en bienes o derechos del accionante, cuidando de evitar, mediante la paralización del elemento transformador de la realidad en que la obra consiste, la eventual lesión jurídica que la ejecución de la misma pueda ocasionar en los derechos reales del actor y que su continuación o término agravaría considerablemente. Uno de los requisitos esenciales para que la acción interdictal prospere lo constituye el hecho de que la obra en construcción, de alguna manera, limite o menoscabe la propiedad o cualquier otro derecho real que el actor tenga sobre una cosa, produciéndole un perjuicio real y presente o eventual y probable, debiendo quien en tal concepto demanda acreditar plenamente esa lesión o perjuicio actual o futuro en sus derechos que de la construcción de la obra se deriva. Señalando entre otras las SAP de Alicante sección sexta de 9 de febrero de 1999, 4 de julio de 2002, 4 de abril y 7 de noviembre de 2003, y 1 de abril de 2004, que son sus requisitos: 1. Que se realice una obra y que ésta sea nueva. 2. Que la obra no esté terminada. 3. Que con dicha operación material se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender. 4. como elemento esencial de la citada protección se exige que el accionante sea titular de una situación posesoria o de un derecho real, al menos de manera aparente o externa.
La resolución de instancia que desestima las pretensiones de la parte actora ahora recurrente, parte de que ésta no ha conseguido acreditar el último de éstos requisitos, esto es, que se encuentre en la posesión del derecho de servidumbre que dice ostentar, pues parte de la consideración de que nos encontramos ante un acto meramente tolerado que en cualquier caso constituiría una servidumbre negativa, por lo que el plazo prescriptivo alegado (20 años) comenzaría a contarse desde que se produjese un acto de obstativo y no desde la creación de los huecos o ventanas.
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