SAP A Coruña 179/2009, 15 de Abril de 2009
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2009:631 |
| Número de Recurso | 44/2009 |
| Número de Resolución | 179/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00179/2009
CORUÑA Nº 7
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000044 /2009
FECHA REPARTO: 22-10-09
SENTENCIA
Nº 179/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En LA CORUÑA/A CORUÑA, a quince de Abril de dos mil nueve.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio filiación nº 1072/07, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO DON Teofilo, representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Soria Pino y con la dirección del Letrado Sr. García Fernández y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON Luis Pablo, representado por Inés, representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Camba Méndez y con la dirección del Letrado Sr. Fernández Franco; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre FILIACION PATERNA EXTRAMATRIMONIAL.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA, con fecha 1-10-08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO:"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. SORIA PINO en nombre y representación de DON Teofilo contra DON Luis Pablo, que comparece por medio de su tutora DOÑA Inés representada por la Procuradora SRA. CAMBA MENDEZ. Debo declarar y declaro la paternidad biológica de DON Luis Pablo respecto de DON Teofilo, declarando en consecuencia la rectificación de los asientos en todos los Registros Públicos Y ENTRE ELLOS EL REGISTRO civil de LLanes, para que figure como primer apellido el actor del de DON Luis Pablo . Sin imposición de costas".
Contra la referida resolución por EL DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal.
Por providencia de fecha 02-03-09 se acuerda por parte de este Tribunal la celebración de la vista del presente recurso de apelación para el día 13-04-09 con intervención del Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la apelación, seguidamente pasan los autos a ponencia para resolución.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, por la que estimando la demanda, se reconoce al demandante D. Teofilo como hijo no matrimonial de D. Luis Pablo interpone recurso de apelación la representación del demandado, alegando en primer lugar la falta de validez de la prueba pericial de paternidad practicada por el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela, dada su falta de fiabilidad, ya que las frecuencias génicas utilizadas en la pericia corresponden a la población gallega, cuando D. Luis Pablo es leones y la madre del actor es asturiana, de tal modo el factor de probabilidad viene alterado por no haberse determinado correctamente la población de referencia con la consiguiente invalidez de las circunstancias concurrentes, que desvirtúa el contenido del informe lo que determina su nulidad, debiéndose de llevar a cabo nueva prueba practicada con todas la garantías. Máxime cuando el demandado se encuentra incapacitado, no habiendo intervenido en primera instancia el Ministerio Fiscal, y la tutora podría tener un conflicto moral para oponerse a la prueba pericial. Por último, aduce el recurrente la prescripción de la acción ejercitada dado el tiempo transcurrido para reclamar la filiación, el actor tiene 71 años de edad al momento de la presentación de la demanda.
Es necesario resolver en primer lugar sobre la nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente por infracción de normas procesales alegada por primera vez en la vista del recurso, dado que en caso de estimación llevaría consigo la retroacción del procedimiento al momento procesal que se causó, por tanto devendría innecesario entrar a resolver sobre los demás motivos alegados en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia. Su razón radica en la falta de intervención del Ministerio Fiscal en la primera instancia del juicio, cuando es obligada la misma tratándose de un proceso de determinación de la filiación, máxime cuando está declarada la incapacidad del demandado en sentencia firme, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que no puede ser admitido, desde el momento que este Tribunal al apreciar tal defecto procesal, de oficio dio intervención en la alzada al Ministerio Fiscal como parte como previene el referido precepto procesal, y convocó vista con el fin de que informase lo que a su derecho le conviniese sobre la apelación en defensa de la legalidad, los intereses públicos y sociales. Habiendo comparecido el Fiscal al acto de la vista de este recurso, para la que fue citado, y en el que emitió su informe, sin manifestar objeción alguna por su falta de intervención en primera instancia, por el contrario dando validez a todo lo actuado y practicado, y solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Razón por la cual estimamos subsanado el defecto apreciado en esta alzada, máxime cuando su ausencia en el proceso fue consentida por demandante y demandado, que tampoco hicieron ninguna objeción al respecto, salvo en el acto de la vista...
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