Resolución de 11 de octubre de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Monzón Villora, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad n.º 1 de Alcorcón a inscribir una escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa.

En el recurso interpuesto por don Eugenio Cabana Piñeiro, en representación de Doña María Monzón Villora, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad número 1 de Alcorcón, doña M.ª Pilar Albarracín Serra, a inscribir una escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa.

Hechos

I

En virtud de escritura autorizada el 19 de mayo de 2.005 por el Notario de Alcorcón don Antonio J. Florit de Carranza se eleva a público un documento privado de compraventa compareciendo don Eugenio Cabana Piñeiro en representación de la parte vendedora, don Francisco Medina Gamez, el cual había sido condenado a otorgar escritura pública de elevación a público de documento privado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Alcorcón, pretendiendo la compradora la inscripción con carácter privativo de la finca objeto de venta, por hallarse separada al tiempo de la suscripción del documento privado.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad numero 1 de Alcorcón, fue objeto de la siguiente calificación: «La Registradora, previo examen y calificación del documento que precede resuelve no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

No procede la inscripción de precedente documento por los siguientes hechos:

1) Deberá liquidarse el impuesto de Sucesiones relativo a la herencia de don Juan José Medina Reyes y doña María Dolores Gómez Caballero, así como los de las renuncias de derechos de don Matías y don Antonio Medina Gómez (sic).

2) Es necesario aportar certificado del Registro Civil que acredite que al tiempo del documento privado la compradora se encontraba separada legalmente, para que su adquisición pueda inscribirse con carácter privativo.

3) Es necesario acreditar que la sentencia es firme.

4) Al existir un demandado en situación de rebeldía, no podrá inscribirse la Sentencia hasta que se acredite por el Juzgado que ha transcurrido los plazos previstos en el artículo 502 de 1.ª LEC sin que se haya pedido la rescisión de la sentencia por el demandado rebelde. Hasta entonces solo podrá practicarse la anotación preventiva regulada en el articulo 624 de la LEC; Fundamentos del derecho: Artículo 254 de la Ley Hipotecaria, 2) artículo 77,2 de la L.R.C. y 226 del R.R.C., 3) artículo 3 de la Ley Hipotecaria, 4) arts. 502 y 624 de la L.E.C

Contra la presente calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, solicitar calificación sustitutiva conforme a lo dispuesto en el articulo 19 bis de la Ley Hipotecaria o reclamar directamente ante el Juzgado de 1 Instancia competente en los dos meses siguientes a la notificación de la calificación a tenor de lo dispuesto en los artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria.-Alcorcón, 29 de noviembre de 2005.-Fdo. La Registradora. M.ª Pilar Albarracín Serra».

III

Don Eugenio Cabana Piñeiro, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en representación de doña María Monzón Villora, interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado al amparo del artículo 324 de la Ley Hipotecaria de conformidad con las siguientes alegaciones: Primera.-1) Impuesto de Sucesiones relativo a la herencia de don Juan José Medina y Esposa. Como tercera ajena a la relación jurídica de Herencia surgida de los fallecimientos de don Juan José Medina y doña M. Dolores Gómez, la interesada don María Monzón, no se encuentra obligada a declarar ni a liquidar tributos, por carecer de la condición de sujeto pasivo, representante tributario, sustituto del sujeto pasivo u obligado tributario. La prohibición de inscripción que impone el artículo 254 de la Ley Hipotecaria, si faltare la acreditación de pago de impuestos se refiere a aquellos documentos o actos que devenguen el impuesto y que fueren presentados por el interesado, no afecta a ninguno de los documentos presentados a inscripción por quien suscribe, porque no han devengado el Impuesto de Sucesiones, puesto que la escritura presentada es una Elevación a Público de un Contrato Privado de Compraventa, acto o documento autorizado por una Sentencia, que escapa, a la sujeción del l.S.S.D. Segunda.-2) Certificado del R. Civil que acredite que la compradora, al tiempo del documento privado, se encontraba separada legalmente. Al tiempo de formalización del Contrato de Compraventa entre don Francisco Medina y doña María Monzón (a 20 de febrero de 1991), ésta última no se encontraba separada legalmente, sino en trámites de separación. Pero, como explicaremos, ello no es óbice para inscribir como privativo de ella el bien objeto de inscripción cuyos documentos se ha presentado, por cuanto en el contrato de compraventa manifestó estar separada, la intención del vendedor fue la de transmitir la vivienda de forma exclusiva a doña María Monzón, la compradora abonó en metálico, mediante cheques girados contra su cuenta corriente y mediante letras de cambio todo el precio de la compraventa, con medios económicos propios, exclusivos y privativos y su marido no intervino ni económica ni formalmente en la compraventa por lo que ha de ser considerado un tercero ajeno a la transmisión. Su marido había abandonado a la familia en enero de 1984, marchándose del domicilio común sito en la calle Cisneros 18, de Alcorcón (Madrid), para trasladarse a otro domicilio, y ella le denunció por ello en febrero de 1987; que desde 1984 no tuvo noticia del paradero de su marido ni éste aportó ningún dinero a la esposa ni a los hijos; que en marzo de 1986 doña María Monzón ya había iniciado los trámites de separación e interpuso demanda contenciosa en marzo

de 1987, sin que, por causa o falta imputable a ella misma, se dictara sentencia en el transcurso de 5 años. Que en los Fundamentos de derecho de la sentencia de divorcio se manifiesta expresamente: Queda debidamente acreditado que los cónyuges llevan separados de hecho desde 1984, según se desprenden de los documentos aportados, habiendo transcurrido en exceso el plazo señalado en el artículo 86. 4.° y la no reanudación de la convivencia, procede decretar la disolución del matrimonio». Que supone el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos 5 años. «Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, es preciso definir sus efectos, conforme al artículo 91 y siguientes sin que haya lugar a adoptar medidas con relación a los siguientes extremos: Atribución de la vivienda conyugal, por no existir, ni tampoco pensión compensatoria»; «Tercero: Respecto a la pensión alimenticia a favor del hijo menor no ha lugar a fijarse dado que para su determinación es preciso conocer las necesidades del beneficiario y las posibilidades económicas del obligado al pago». Lo que supone que no existe ni ha existido vivienda conyugal. Porque, como se ha explicado, la vivienda conyugal fue la de la calle Cisneros, 18 en Alcorcón que habitaba la familia en régimen de alquiler y que desde 1984 dejó de habitar el demandado, y que éste nunca tuvo ni derechos posesorios ni de propiedad sobre la vivienda de la calle Jabonería, 57, objeto de inscripción y que doña M. Monzón compró con posterioridad.; la presunción de ganancialidad que establece el 1.361 del CC, puede ser destruida, al tratarse de una presunción iuris tantum, por prueba en contrario. A continuación el recurrente menciona la jurisprudencia que apoya su tesis, como la S.T.S. 23/12/1992, reiterada por otras del mismo tribunal de 24/04/1999, 27/01/1988, 23/12/1 992 y 11/10/1999, así como también las SSTS 03/11/1989 y 03/05/1990 las cuales reiteran las conclusiones sentadas por conocida jurisprudencia, según la cual la presunción de ganancialidad puede ser destruida por prueba o conjunto de prueba. Es cierto que la Jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el artículo 1.361 C.C., declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el motivo las posteriores a su interposición de 02/07/1996 y 29/09/1997. Pero también lo es que en ningún caso dicha presunción deja de admitir prueba en contrario por quien afirme el carácter no privativo o no ganancial de los bienes de que se trate. SS TS 07/04/1987 y 24102/2000; También ha de ser de aplicación el artículo 1.393 del C.C., cuando nos dice que concluirá la sociedad de gananciales 3.°-«Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono de hogar» Referente al n.º 3.° dice la S.T.S. 16/02/1999, que este presupuesto legal se ha cumplido con exceso, ya que durante años cada uno de los cónyuges habita en una ciudad diferente sin oposición formal del otro, sin que sirva para enervar esta realidad la afirmación gratuita del recurrente, de que sigue conservando la affectio maritalis y de su deseo de vivir con su mujer y sus hijos. Ni en las cuentas bancarias aparecen como titulares ambos esposos, ni las disposiciones de fondos se hacen para cubrir atenciones familiares, ni existe el más mínimo indicio de que la esposa estuviese al corriente de los movimientos que se produjeron en las mismas. La mencionada doctrina jurisprudencial correctora de la literalidad del n.° 3 del artícu-

lo 1.393 C.C., requiere, como elemento indispensable, de una equívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen matrimonial. S.T.S. 26/04/2000. La prueba aportada no es indiciaria sino expresa y cumplida de que el bien adquirido es privativo de doña María Monzón. 3).-Acreditación de firmeza de la sentencia. En el penúltimo párrafo del Expositivo V, (Pag. 9), de la escritura pública presentada se dice que se incorpora, como así lo hace, Testimonio de la Sentencia a esta escritura. Los Jueces y Tribunales no expiden testimonios de sentencias que no son firmes y si lo hacen lo realizan con la expresa mención de su falta de firmeza. Además, en la última página, tras el párrafo de «Publicación» del testimonio de la sentencia incorporado a la escritura y del testimonio original que, creemos haber adjuntado a aquélla, se dice textualmente: «Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, que tiene el carácter de firme, y lo firmo en Alcorcón a 14 de abril de 2005». Abundando, aportamos providencia de 7 de abril de 2005 por la que se declara la firmeza de la sentencia y otro testimonio original; Cuarta.-Acreditación por el Juzgado de que han trascurrido los plazos de Rescisión de sentencia del art. 502 LEC por el demandado rebelde. Hemos de dejar sentado que el demandado rebelde don Matías Medina Gámez no ha formulado acción de rescisión de sentencia. El art. 502.1 de la LEC, establece que la rescisión de sentencia firme a instancia del demandado rebelde sólo procederá si se solicita dentro de los plazos, (de caducidad), siguientes: «2.° De cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si esta no se notificó personalmente». La sentencia fue publicada por edictos, a efectos de notificación al demandado rebelde don Matías Medina Gómez, en el BOCM a 22 de marzo de 2005, deviniendo firme a 30 de marzo de 2005. Aportamos copia del edicto como Doc. 20. Léase que la providencia aportada como documento 19 se dice que se ha aportado a los autos ejemplar del BOCM. Si contamos cuatro meses desde la publicación el plazo de caducidad para ejercer la rescisión de sentencia, se cumplió el día 1 de septiembre

de 2005, y el que suscribe presentó la escritura al registro el 15 de noviembre de 2005. Por lo tanto no es necesario acreditar que se han pasado los plazos de caducidad para la rescisión de sentencia, en el supuesto del n.° 2 del artículo 502 1.2.° de la LEC. Para atajar cualquier futura calificación negativa relativa a la rescisión de sentencia, hemos de considerar que la improrrogabilidad de los plazos que establece el n.º 1 del artículo 134 de la LEC., se ve exceptuada en el n.° 2 del propio artícu-lo en el caso de fuerza mayor que impida cumplirlos y la concurrencia de tal fuerza mayor ha de ser apreciada por el Tribunal de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. En el caso que nos ocupa ninguna parte alegó fuerza mayor para la prórroga de plazos y por tanto ni se oyó a las demás, ni se dictó resolución alguna acordando la prórroga de alguno de ellos. Viene el caso la anterior argumentación debido a que los plazos que establece el punto 1 del artículo 502 de la LEC, pueden ser prorrogados, (al amparo del n.º 2), por fuerza mayor conforme al artículo 134 siempre que subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero nunca más allá de 16 meses desde la notificación de la sentencia. Como no se alegó la fuerza mayor tampoco se han prorrogado los plazos de comparecencia del demandado ni, por tanto, ha podido subsistir la fuerza mayor, ni, en definitiva es de aplicación el n.º 2 del art. 502 de la LEC. Por todo lo anteriormente expuesto venimos a solicitar de esta Dirección la revocación de la calificación sustitutiva de la negativa expedida a 29 de Noviembre de 2005, por la cual se admita y/o se declare: 1. La Imposibilidad manifiesta de otorgar documento de aceptación y partición de herencia y, por ende, de presentar Autoliquidación del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los fallecidos don J. José Medina Reyes y doña M. Dolores Gómez Caballero; 2. Que doña M. Monzón adquirió por contrato privado de compraventa de 22 de febrero de 1991, la vivienda sita en la calle Jabonería, 57 de Alcorcón (Madrid), con dinero privativo y exclusivo de ella, sin que su marido tuviera conocimiento, autorizase o desautorizase la compra, por no intervenir en la misma, al esta separados física y económicamente desde 1984, tal y como se desprende, en aplicación del artículo 102 del C.C., de la admisión a trámite de demanda de separación en septiembre de 1988 y de la sentencia de divorcio que reconoce tal separación; 3. Se tenga por destruida la presunción de ganancialidad del bien objeto de calificación, exonerando a esta parte de la presentación de certificado de R. Civil como venía ordenándose; 4. Que la sentencia del Juzgado 3 por la que se autoriza la elevación a público del contrato privado es firme; 5. Que los plazos de caducidad contemplados en el artículo 502 de la LEC, han transcurrido en exceso para que el demandado rebelde pudiera ejercer la acción de rescisión de sentencia.

IV

Don Antonio J. Florit de Carraza, Notario de Alcorcón y en calidad de Notario autorizante del documento autorizado, realizó con fecha 17 de enero de 2.006 las siguientes alegaciones: Que no habiéndose acreditado en el otorgamiento de la susodicha escritura, objeto del recurso que motiva este escrito, que doña María Monzón Villora estuviera separada legalmente, o sujeta al régimen de separación de bienes en la fecha del contrato privado que se eleva a publico en la antes dicha escritura, la adquisición del bien objeto del citado contrato debe tener carácter presuntivamente ganancial. No obstante lo anterior, cabe la destrucción de dicha presunción, mediante la acreditación, por los medios admitidos en derecho, de tal circunstancia, lo que en este caso no le ha sido acreditado al notario autorizante, no siendo objeto de recurso por otra parte, ningún defecto subsanable o insubsanable que resulte del contenido de la escritura tantas veces citada.

V

Doña María Pilar Albarracín Serra, titular del Registro de la Propiedad numero 1 de Alcorcón, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, emitió su informe con fecha 25 de enero, en el que expresa que habiendo sido subsanados los defectos 1, 3 y 4, el recurso se limita a la cuestión señalada en el punto 2, es decir, si el inmueble puede ser inscrito con carácter privativo de doña María Monzón Villora.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1.346, 1.347,1.368, 1.392 y 1.393 del Código Civil; 3 y 38 de la Ley Hipotecaria; 94 y 95 Reglamento Hipotecario, 77 de la Ley del Registro Civil y las Resoluciones de este Centro Directivo, entre otras, las de, 20 de enero de 1983, 28 noviembre 1988, 21 mayo 1998, 5 de marzo y 18 de octubre de 1999, 7 Diciembre de 2000, 13 de octubre de 2003, 14 de febrero y 10 de octubre de 2005.

1. Se pretende inscribir como privativo, un bien comprado por persona que en el momento de su adquisición se encontraba separada de hecho y en trámites de separación judicial, sin haber recaído aún en ese momento sentencia de separación ni divorcio, presentando diversos documentos que pretenden probar que el pago se realizó con bienes privativos, frente al criterio de la Registradora, que sostiene que en ese supuesto sigue actuando la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil y que las pruebas aportadas para concederle carácter privativo no tiene el carácter de prueba documental pública y, en todo caso habrán de ser apreciadas por la autoridad judicial pero no por el Registrador.

2. El primer argumento expresado por la parte recurrente, es la existencia de una absoluta separación de hecho entre los esposos, habiéndose interpuesto incluso una demanda de separación por parte de la compradora y no habiendo recaído sentencia al tiempo de la compra por hallarse el demandado en situación de rebeldía, pretendiéndose probar que con dicha separación cesa la presunción de ganancialidad contenida en el artículo en el artículo 1.361 del Código Civil.

   El artículo 1393.3.º del Código Civil contempla entre las causas que determinan la disolución de la sociedad de gananciales, «el llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar», pero a diferencia de las causas de disolución previstas en el artículo 1392 que operan ipso iure, las del artículo 1393 necesitan para producir ese efecto, «de una decisión judicial... a petición de uno de los cónyuges», de ahí que cualquiera que sean las pruebas que para justificar esa separación de hecho se presentaran (y es cierto que en el caso objeto de recurso se han aportado muchas), no corresponde al Registrador en su función calificadora valorarlas, sino a la autoridad judicial en procedimiento entablado por la esposa compradora, pues no siendo así subsiste la sociedad de gananciales, entrando en juego la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil.

3. Alega asimismo la recurrente, que dicho bien fue adquirido con carácter privativo, pues el dinero metálico empleado tenía esa naturaleza y los cheques emitidos contra su cuenta y las letras de cambio pagadas, lo fueron con dinero de su exclusiva propiedad.

   Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (Vid Resoluciones citadas en los Vistos) que para inscribir como privativo un bien adquirido por persona casada, ha de acreditarse por prueba documental pública (artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 95.2 del Reglamento Hipotecario), todas las circunstancias que con arreglo a los artículos 1.346 y siguientes del Código Civil, y según las hipótesis, determinen aquel carácter. En este supuesto, no puede estimarse como suficientemente probado que dichas circunstancias se cumplan. Además de que la fe pública no puede alcanzar a la veracidad intrínseca de las declaraciones de voluntad de las partes, no basta el pago de letras de cambio o cheques sobre una cuenta corriente de la que es titular el comprador para poder inscribir dicha adquisición como privativa. Teniendo presente el carácter inequívoco de dicha prueba y la especial fungibilidad del numerario, no puede estimarse como suficiente que dicha cuenta corriente esté a su nombre, sino tener presente los criterios de los artículos 1.346 y 1.347 para concederles carácter privativo o ganancial, artículos de los cuales se desprende que la titularidad bancaria no puede estimarse como suficiente. Dicha titularidad nos indica que el contrato de cuenta corriente fue efectivamente suscrito por la compradora, pero nada nos indica sobre la procedencia o naturaleza del numerario que fue ingresado en ella. Reiterando la necesidad de una prueba pública y concluyente y no bastando los meros indicios para inscribir dicho bien como privativo, ha de concluirse que la inscripción en esas circunstancias ha de verificarse como presuntivamente ganancial (artículo 94 del Reglamento Hipotecario).

   Ha de tenerse en cuenta por último las especiales características del procedimiento registral, que si por un lado carece de las amplias facultades judiciales que, por ejemplo, permitirían la apreciación de una prueba contradictoria, por otra tiene entre sus principios el de exactitud consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, de ahí que no quepa otra inscripción que aquella que se base en documentos indubitados, o, como en este caso, que se encuentre vinculado a la necesidad de que se le acredite documentalmente de forma pública e inequívoca dicha adquisición, de ahí que concluyamos de nuevo que no es este el medio ni la instancia adecuada para probar dicha adquisición.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 11 de octubre de 2006.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.