ATS, 12 de Enero de 2010
| Ponente | JOAQUIN SAMPER JUAN |
| ECLI | ES:TS:2010:1429A |
| Número de Recurso | 485/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2006, en el procedimiento nº 549/06 seguido a instancia de JEFATURA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL contra TACLUMI, S.L., Clara , Montserrat , Ana , Marcelina y Dª Benita , sobre procedimiento de oficio, que estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 6 de noviembre de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de febrero de 2009 se formalizó por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández Sanjuan en nombre y representación de TACLUMI, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de noviembre de 2009, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de noviembre de 2008 (rec. 5283/07) ha recaído en un procedimiento de oficio promovido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y ha procedido a estimar el recurso de suplicación deducido por el Abogado del Estado declarando que la relación que unía a las personas físicas codemandadas con la mercantil TACLUMI SL era laboral. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que las codemandadas acudían al night club en horario que abarcaba las 18 horas y 6 horas de lunes a domingo y entablaban relación con los clientes a fin de que les invitaran a alguna copa, con el objeto de poder inducirles a realizar algún servicio sexual o percibir una comisión por el gasto ocasionado por el cliente, que podía llegar al 50% de la consumición, extremos que a juicio de la Sala revelan la existencia de dependencia y ajenidad en la relación entre partes, actividad distinta e independiente de la posible prostitución, siendo la actividad de alterne la que dio lugar a la demanda de oficio origen de autos y que ha de ser calificada como laboral.
Disconforme la mercantil TACLUMI SL con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de noviembre de 2004 (rec.3598/04), también dictada en un procedimiento de oficio, confirmatoria de la de la instancia, que con estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por ausencia de laboralidad, desestima la demanda de oficio. En el relato de hechos probados consta que de las 24 mujeres contempladas en el acta de infracción, 21 de ellas, formalizaron con la empresa demandada, un contrato de subarriendo de vivienda en el que se estipulaba la cesión de una vivienda dentro del propio recinto a cambio de un precio de 36 euros diarios, sin fecha de finalización. La Sala, al igual que la sentencia de instancia, considera que no estamos ante una situación de alterne sino ante "una actividad (que) excede de la de la consecución de consumiciones". Concluye que si la situación es de prostitución, no existe infracción de la jurisprudencia sobre la laboralidad de la prestación de servicios de alterne y no puede ser objeto -por ilicitud- de un contrato laboral.
Aunque la cuestión debatida sea la misma en ambos casos, si existe relación laboral entre las denominadas "alternadoras" o "chicas de alterne" y las empresas explotadoras del establecimiento en el que aquéllas desarrollan la referida actividad --que, por cierto, carece de virtualidad, o no es posible desarrollar, sin la infraestructura de un establecimiento de hostelería--, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello por cuanto los datos que constan en los respectivos relatos fácticos, y en los que se apoya la solución en cada caso, son totalmente dispares. Así, la sentencia recurrida, razona sobre el desarrollo de la actividad de alterne propiamente dicha en el local de la empresa, dentro de una concreta franja horaria, percibían una retribución mediante una comisión del 50% sobre las consumiciones. En cambio en la de contraste consta que la actividad realizada es la de prostitución, y no la de alterne en sentido estricto, valorándose especialmente el contrato de subarriendo de vivienda dentro del propio recinto a cambio de un precio de 36 euros diarios y sin fecha de finalización. Circunstancias que no coinciden con las de la sentencia recurrida, en la que se distinguen perfectamente la practica alternadora y la prostitución, quedando esta al margen del análisis.
Por razones similares a las expuestas en el precedente ordinal se han dictado ya por esta Sala resoluciones apreciando la falta de contradicción en supuestos análogos al que ahora se somete a su consideración, respecto de la misma sentencia de contraste. Así, en sentencia de 11 de diciembre de 2001, dictada en el RCUD 3488/2000 , que fue desestimado por falta del aludido presupuesto; o en el auto de 21 de noviembre de 2002 (RCUD 579/2002 ). Por otro lado, resulta sumamente ilustrativo lo que se razona en la sentencia de 17 de noviembre de 2004 (RCUD 6006/03 ) , que desestima igualmente el recurso por no apreciarse la contradicción invocada con la sentencia que sirve ahora como término de comparación, en un asunto que versa sobre la actividad de alterne desarrollada por la empresa ahora recurrente en el Hotel Carioca. En la sentencia últimamente citada, respecto de la existencia de dependencia, y en concordancia con lo razonado por la sentencia que se impugna en este recurso, se argumenta que "las condiciones en que se presta el trabajo --con una cierta uniformidad en la indumentaria, con presencia física en el establecimiento de la empresa y con trato directo con los clientes de ésta para inducirles al consumo-- presupone una cierta facultad de organización..." .
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la parte recurrente, manifieste discrepancia alguna con lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. De acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , hay que imponer a la parte recurrente las costas del presente recurso y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández Sanjuan, en nombre y representación de TACLUMI, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de noviembre de 2008 , en el recurso de suplicación número 5283/07, interpuesto por JEFATURA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 23 de noviembre de 2006 , en el procedimiento nº 549/06 seguido a instancia de JEFATURA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL contra TACLUMI, S.L., Clara , Montserrat , Ana , Marcelina y Dª Benita , sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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