SAP Pontevedra 54/2006, 2 de Febrero de 2006
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2006:165 |
| Número de Recurso | 5112/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 54/2006 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 54
En PONTEVEDRA, a dos de febrero de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000651/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo 0005112/2005, en los que aparece como parte apelante-demandados: D. Nuria , Dª Marisol representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JOSE APARICIO FERNANDEZ, y como apelado-demandante: D. Inés , representada por el procurador D. ANGEL CID GARCIA y asistido del letrado D. CESAREO FERNANDEZ BOUZAS; Dª Marta representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. PEDRO PABLO NOVOA GARCÍA, sobre confesoria y constitutiva de servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, con fecha 2 septiembre de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Inés , contra Marta , Nuria , Regina , Marisol , y en su consecuencia, debo declarar y declaro:
La constitución de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de Doña Inés , que se describe como "finca de regadío denominada " DIRECCION000 ", de 1.033 metros cuadrados de superficie aproximada, que linda, al Norte, con muro que la separa de Iván : Sur, muro que separa de más de la herencia; Este, ribazo que sostiene de Iván ; y Oeste, Gloria ".
La servidumbre de paso que se constituye en esta resolución se dará, previa la correspondiente indemnización, por el denominado "acceso (A)" recogido en el dictamen pericial emitido por el Ingeniero Técnico agrícola D. Everardo aportado como documento número 4 de la demanda. Discurre por las fincas de las codemandadas Nuria ; Regina y Marisol y tiene una longitud de 91,90 metros de largo y un ancho de 2,30 metros.
Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora a las codemandadas Nuria , Regina , Marisol ."
Contra dicha sentencia, por Dña Nuria , Dña Marisol , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de febrero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por las apelante Dª Nuria , Dª Regina y Dª Marisol se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 651/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas , sobre acción confesoria y subsidiaria constitutiva de servidumbre de paso, por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Ponteareas aduciendo que concurre la falta de legitimación activa de la demandante, la falta de la legitimación pasiva porque no son propietarias de la fincas que se le atribuyen y defecto legal en cuanto al modo de proponer la demanda porque los predios de las apelante no están identificados en la demanda. La constitución de la servidumbre que se ha hecho en la sentencia es errónea porque no se trata del paso más adecuado.
A esta pretensión se opone la actora Dª Inés aduciendo en cuanto a la falta de legitimación activa que las demandadas siempre han actuado y continúan haciéndolo como propietarias de los terrenos sobre los que se constituye la servidumbre, Dª Regina actuó como parte e el proceso interdictal nº 68/77 como dueña de la propiedad que se le atribuye, le reconoció a la actora la suya, negarla ahora sería ir en contra de los propios actos. Las tres demandadas litigan con una misma defensa y representación en comunidad de intereses. También lo afirma el informe pericial.
Dª Marta , tercera interesada en el paso por una ruta alternativa y que resultó absuelta, solicita la confirmación de la sentencia en cuanto a los defectos de legitimación y en cuanto al acierto en la constitución de paso.
Como quiera que la única acción estimada por la resolución recurrida fue la ejercitada subsidiariamente, esto es la constitutiva de paso, y ha pasado en autoridad de cosa juzgada la desestimación de la confesoria, necesariamente sobre este único pronunciamiento hemos de ceñir nuestra Sentencia.
En efecto, y centrándonos en lo que aquí interesa, si la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida (razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio), por el contrario la acción constitutiva de una servidumbre legal -de paso en este caso- corresponde alpropietario del pleito enclavado y tiende a la obtención de un acto constitutivo, negocial o, en su defecto, judicial, estando,...
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