STS, 13 de Marzo de 1991

PonenteCESAR GONZALEZ MALLO
ECLIES:TS:1991:15297
Fecha de Resolución13 de Marzo de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 601.-Sentencia de 13 de marzo de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don César González Mallo.

PROCEDIMIENTO: Especial, Ley 62/1978 . Apelación.

MATERIA: Derechos Fundamentales. Igualdad ante la Ley. Campaña periodística institucional.

NORMAS APLICADAS: Art. 14 de la Constitución; arts. 4.°5 y 6 de la Ley 62/1978; art. 164 Ley Enjuiciamiento Civil; art. 9.º 2, Ley 1/1982 de 5 de mayo .

JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, Sentencias de 8 julio 1987, 14 enero 1988 .

DOCTRINA: Se infringe que el art. 14 de la Constitución cuando en la contratación de una campaña institucional se excluye a un periódico en concreto, con tarifa superior y tiradas que no exceden de las de otros diarios con los que se ha contratado la publicidad.

Se mantiene la postura favorable a la indemnización de daños para restaurar el perjuicio producido.

En la villa de Madrid, a trece de marzo de mil novecientos noventa y uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al final, el recurso de apelación que con el núm. 4.418 de 1990, ante la misma pende de resolución, interpuesta por el Gobierno Vasco representado por el Procurador don Pedro Rodríguez Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en el pleito seguido ante la misma con el número 1.114 del año 1989, por el cauce procesal de la Ley 62/1978 , sobre discriminación del periódico "Egin» en relación campaña publicidad institucional sobre el Primer Congreso Escuela Pública Vasca. Habiendo sido parte apelada la Compañía Mercantil "Orain, S. A.» representada por don Ricardo representado por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu; y oído el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1.114/1989, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alberto Areanza Artabe en nombre y representación de la compañía mercantil "Orain, S. A.", que actúa en su calidad de empresa editora del diario "Egin", contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición dirigida al Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, para que se evitara la discriminación de dicho diario en la contratación de la campaña de publicidad institucional llevada a cabo con ocasión de la celebración en Bilbao, entre los días 12 y 20 de mayo de 1989, del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca, debemos: 1.º Declarar como declaramos la no conformidad a Derecho de la resolución recurrida que, por tanto, debemos anular y anulamos. 2.° Declarar como declaramos el Derecho de la Sociedad recurrente a ser indemnizada por el perjuicio consistente en el beneficio comercial dejado de obtener por la no contratación del citado diario en aquella campaña de publicidad, cuya exacta cuantía se determinará en ejecución de Sentencia. 3.º Imponer a la Administración demandada el pago de las costas procesalescausadas. A esta Sentencia le sirvieron entre otros los siguientes fundamentos de Derecho. 1.º Por entender vulnerado el derecho a la igualdad que el art. 14 de la CE . consagra, y utilizando el especial cauce procesal regulado en la sección segunda de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona , impugna la recurrente Compañía Mercantil "Orain, S. A.", en su calidad de empresa editora del diario "Egin", la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición que dirigió el Consejo de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para que se evitara la discriminación de aquel diario en la contratación de la campaña de publicidad institucional llevada a cabo con ocasión de la celebración en Bilbao, entre los días 12 y 20 de mayo de 1989, del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca. Como base fáctica de su impugnación afirma la entidad recurrente que aquella campaña de publicidad fue contratada en todos los diarios que se editan en los tres territorios históricos de la Comunidad Autónoma con la excepción del diario "Egin»; y ello a pesar de ser el nivel de difusión de éste superior al de algunos de los diarios contratados, y ser sus tarifas publicitarias similares a las de los restantes medios de prensa. Sin negar la realidad de tales datos, la Administración demandada niega, sin embargo, la existencia de trato discriminatorio alguno, argumentando que la no inserción de publicidad en el diario "Egin" obedeció a una consideración de oportunidad atinente al "contexto informativo" del medio que hacía contraproducente a juicio del Departamento interesado y para el caso concreto incluir dicho medio en el conjunto de la campaña; lo que explica señalando que la contraindicación valorada en el medio "Egin" fue precisamente su toma de postura contraria y beligerante contra la celebración del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca, lo que hacía contradictorio el insertar publicidad sobre la misma en ese medio, pues una mínima exigencia de eficacia administrativa debe llegar a ponderar en cada caso la "rentabilidad" de los gastos de publicidad en cada medio. El Ministerio Fiscal, por su parte, ha interesado una Sentencia desestimatoria al advertir la no alegación de una norma jurídica que imponga a la Administración Pública la contratación de todos los medios de difusión existentes en su ámbito territorial para la realización de una campaña institucional en cuya aplicación se haya infringido el principio constitucional alegado; y al no acreditarse la existencia de otra campaña publicitaria de iguales características en la que a falta de una regulación legal se haya adoptado dicho criterio de contratación, que sirva de referencia para comparativamente estimar la existencia de una situación de hecho igual ?[ue no obstante haya recibido un trato distinto sin justificación objetiva. 2.° No es difícil descubrir en nuestro ordenamiento jurídico un principio informador que veda a la Administración la facultad de elegir con entera libertad a la persona o personas con quienes decida ligarse en una relación contractual. Tal principio, que rige incluso en los excepcionales supuestos en que se autoriza la contratación o concierto directo en los que lo excepcionado lo es sólo los principios de publicidad y concurrencia, viene impuesto o derivado de los principios, también presentes en esos supuestos excepcionales, que pregonan la igualdad de los beneficios públicos, aquí representados por la posibilidad de obtener una ventaja cual es el llamado beneficio del contrato, así como la obligada sujeción del actuar de la Administración a criterios de eficacia y objetividad. Debe por ello afirmarse que en supuesta como el enjuiciado, de contratación por la Administración de una campaña de publicidad institucional, no es ésta libre en la elección de los medios de publicidad con los que en definitiva contrate, pues su decisión deberá ser conforme a esos criterios de eficacia y objetividad y respetuosa de aquel principio de igualdad ante los beneficios públicos. Resultando fácil deducir de todo ello, como norma que el ordenamiento jurídico impone a la Administración en supuestos como el enjuiciado, aquella según la cual la no contratación de un medio que en sus características técnicas, se presenta como homogéneo a otros sí contratados exigirá, como requisito preciso para que el derecho a la igualdad en la aplicación de la norma no resulte vulnerado, que la exclusión obedezca a una justificación que se muestre como objetiva y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Pudiendo afirmarse ya de entrada que no constituirá justificación lícita, por vedarlo directamente el texto mismo del art. 14 de la CE , aquélla que se construya o se base en el solo dato de la opinión discrepante o línea ideológica no coincidente del medio a considerar. 3.º El estudio del escrito de contestación presentado por la Administración demandada permite llegar a la conclusión, como ya se dijo resumidamente, de que la causa determinante de la exclusión del diario "Egin" no lo fue ni una razón de escasez presupuestaria, ni tampoco de eficacia determinada por el ámbito de difusión, ni, en fin, de carestía del medio; y sí una razón que cabe definir como de ausencia de rentabilidad suficiente determinada por el contexto informativo del medio contrario y beligerante con la celebración de aquel Congreso. Sobre tal razón cabe decir sin embargo: a) Que no ha traspasado en el procedimiento los límites de la mera alegación, pues la Administración, olvidante que sobre ella pesaba la carga de probar cumplidamente la existencia de aquella justificación objetiva y razonable, no ha aportado los elementos probatorios que mínimamente hubieran sido precisos para tenerla por cierta y probada; y así, falta en los Autos tanto un soporte documental que permitiera descubrir y definir con precisión cual era realmente aquel "contexto informativo" al que la Administración reiteradamente se refiere, como un estudio, propio tal vez de una prueba pericial a practicar por un experto en publicidad, de la incidencia que en términos de rentabilidad y eficacia hubiera tenido ese contexto informativo en la campaña publicitaria en el caso de contratación del medio de que se trata, pues la incidencia negativa que la Administración afirma no parece que pueda tenerse como una consecuencia que necesariamente habría de derivarse de ese contexto informativo contrario y beligerante que también seafirma, y, por lo tanto, como una consecuencia no necesitada de prueba. Y b) Que una razón como la invocada, fácil de entender cuando son otros los fines que con la publicidad se persiguen, no es tan fácilmente entendible cuando el fin de la campaña es dar a conocer algo que se pretende sea, según se lee en el soporte publicitario, "...un punto de encuentro necesario para que afloren las ideas y se sometan a un debate constructivo...", "...un foro abierto a las contribuciones de los expertos, a la participación de los docentes y, en general, a las aportaciones de los distintos grupos que componen la comunidad escolar...", "...la ocasión de... Aprender juntos"; pues más bien parece que una finalidad tal demanda, en términos mismos de eficacia y rentabilidad, potenciar la mayor concurrencia de ideas y pareceres. Cabe concluir por lo tanto con la afirmación de no haber quedado probada la existencia de una justificación objetiva y razonable para la exclusión del diario "Egin" en la contratación de la campaña de publicidad; lo que obliga a reputar discriminatorio el trato desigual que en dicha contratación le fue dado, con la consiguiente estimación de la primera de las pretensiones deducidas: La de no ser conforme a Derecho la resolución recurrida por conculcar el art. 14 de la CE . 4.° Forma parte también del contenido que es propio de este proceso especial el restablecimiento del recurrente en la integridad del derecho fundamental conculcado, tanto por aplicación supletoria de las normas contenidas en los arts. 84 y 42 de la Ley de la Jurisdicción , como por aplicación analógica de la contenida en el art. 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . Por ello, habiendo excluido el paso del tiempo la posibilidad de que aquel restablecimiento pueda ser directamente logrado mediante la inclusión del medio en la campaña, no cabe reputar vedado por razón de los límites que son propios de este proceso especial el examen de la pretensión indemnizatoria que la parte recurrente también deduce con el carácter de medio sustitutivo encaminado al logro de aquel restablecimiento. Acerca de tal pretensión sólo cabe decir ahora: De un lado, que cabe tener por cierto que la no contratación del medio de que se trata para la campaña de publicidad es en sí misma, como regla general o norma que como tal ha de ser dada por buena salvo prueba en contrario, directamente originadora de un perjuicio en quien precisamente tiene en la publicidad una de sus fuentes de ingresos, consistentes en la no obtención del beneficio comercial que en otro lado, que no cabe tener por suficientemente acreditado en autos que la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido ascienda a la cifra que la parte recurrente señala en su escrito de demanda. Procede por ello reconocer el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada por el perjuicio antes definido, esto es, el consistente en el beneficio comercial dejado de obtener por su no contratación en aquella campaña de publicidad institucional, pero diferir al período de ejecución de Sentencia la determinación de la exacta cuantía del perjuicio causado. 5.° A la vista de las posturas que las partes han sostenido en sus respectivos escritos de alegaciones es obligado concluir que, no obstante lo acordado in fine en el precedente fundamento, han sido totalmente aceptadas las pretensiones de la recurrente; lo que conduce, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978 , a la imposición obligada a la Administración demandada de las costas causadas.»

Segundo

Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal del Gobierno Vasco, se interpuso recurso de apelación mediante escrito debidamente fundamentado en el que después de alegar cuanto consideraron procedente a su derecho, suplicaron a la Sala dicte otra desestimando el recurso planteado por "Orain, S. A.» y confirme el acto recurrido. Dicho recurso de apelación fue admitido en un solo efecto, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se persona y mantiene la apelación por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu en nombre y representación de don Ricardo representante legal de la Cia. Mercantil "Orain, S. A.» presenta escrito de personación en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte en su día Sentencia por la que, con desestimación del recurso, se declare no haber lugar al mismo, confirmando la Sentencia de 28 de febrero de 1990, en todos sus extremos, y con imposición de las costas a la parte apelante.

Cuarto

Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de marzo de 1991, habiéndose observado en la tramitación del mismo las formalidades legales correspondientes al procedimiento.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. don César González Mallo, Magistrado de esta Sala.

Fundamentos de derecho

Los de la Sentencia apelada, que se aceptan, y

Primero

El Gobierno Vasco impugna en este recurso de apelación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 28 de febrero de 1990 , recaída en procedimiento seguido por los trámites de la Ley 62/1978 , que estimó el recurso promovido por la entidad "Orain, S. A.», empresa editora del diario "Egin», declarando la nulidad del acto que por silencio administrativo denegó su contratación para la campaña institucional llevada a cabo por el Gobierno Vasco con motivo de la celebración del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca y el derecho de la entidadrecurrente a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, cuya cuantificación difiere al trámite de ejecución de Sentencia, postulando el Gobierno Vasco que se estime el recurso de apelación y, con revocación de la Sentencia apelada, se confirme el acto administrativo recurrido.

Segundo

En el escrito de interposición del recurso de apelación, por otrosí, el Gobierno Vasco solicita que se practique la prueba de confesión judicial solicitada en la primera instancia, petición que debe ser desestimada, sin entrar en este caso en la cuestión relativa a la posibilidad de recibimiento a prueba en la segunda instancia de un procedimiento sumario y urgente, con plazos abreviados establecidos en el art.

9.° para la interposición razonada del recurso, comparecencia ante el Tribunal Superior y para dictar Sentencia, por estar unido en el folio 529 de los autos el exhorto librado a San Sebastián para la absolución de posiciones por el representante legal de "Orain, S. A.», turnado en el Juzgado núm. 2 de los de dicha ciudad; las posiciones que debía absolver redactadas en castellano y euskera, respectivamente, en los folios 531 y 532, y en el folio 533 la contestación dado a las distintas posiciones del pliego por don Ricardo , representante legal de "Orain, S. A.».

Tercero

Las Sentencias de este Tribunal Supremo de 8 de julio de 1987 y 14 de enero de 1988, han estimado que se infringe el principio de igualdad reconocido por el art. 14 de la CE cuando en la contratación de una campaña institucional se excluye a un periódico en concreto, con tirada superior y tarifas que no exceden de la de otros diarios con los que se había contratado la publicidad, criterio que debe mantenerse de acuerdo con el principio de unidad de doctrina, tanto más cuanto en este caso son inaceptables los argumentos del Gobierno Vasco, de una parte, porque el hecho de que el diario "Egin» haya mantenido supuestamente una línea editorial contraria a la celebración del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca no es razón para discriminarle en la contratación de la publicidad institucional, pues el respecto a los derechos y libertades, con un tratamiento igual para todos independientemente de la línea editorial que se mantenga, es precisamente lo que evidencia las diferencias entre dos concepciones y formas de actuar distintas en orden al respeto de esos derechos y libertades; de otra, porque esa publicidad institucional cumplirá mejor la finalidad perseguida cuando se dirige a colectivos que mantienen posturas indiferentes o contrarias que cuando se dirige a los ya convencidos.

Cuarto

La otra cuestión hace referencia a la posibilidad de que en este tipo de procedimiento se condene a la indemnización de daños y perjuicios. Cierto que alguna Sentencia, como la de 14 de enero de 1988, negó esa posibilidad con fundamentó en la sumariedad del procedimiento, y en otras, como en la de 2 de octubre de 1987, se declaró que en este procedimiento únicamente cabe incorporar pretensiones indemnizatorias cuando la restauración del derecho vulnerado lo imponga de modo necesario. La postura favorable a esa posibilidad, que es la que mantiene la Sentencia apelada, debe ser confirmada por las razones siguientes: a) El art. 53.2 de la CE establece que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, que se regula en la Ley 62/1978 bajo el título "Protección de los derechos fundamentales de la persona», tutela y protección que en unos casos se logrará con la simple anulación del acto o disposición y reconocimiento del derecho o libertad lesionado o desconocido, pero en otros, cuando la lesión de un derecho o libertad haya repercutido económicamente en una persona, difícilmente podrá entenderse restablecido el derecho mediante pronunciamientos declarativos que no vayan acompañados de otros de condena encaminado a restablecer el perjuicio económico ocasionado de forma inmediata por la lesión del derecho o libertad. Queremos decir que, si hipotéticamente la Administración exigiere una contribución económica a una persona por razón de raza, sexo, religión, etc., la simple declaración de nulidad del acto y reconocimiento del derecho fundamental sería pura quimera en cuanto no se condene a la Administración al reintegro de la cantidad percibida y de las demás que como intereses o perjuicios pudieran ser procedentes, y si en este caso la contratación de la publicidad institucional con la empresa editora recurrente ya no es posible por razón del tiempo transcurrido, difícilmente podrá entenderse restablecida la igualdad en tanto no se le reintegren los beneficios económicos que dejó de percibir y de los que se beneficiaron los demás periódicos vasco, b) El oro argumento de que es un procedimiento breve y sumario tampoco puede ser impedimento puesto que breves y sumarios son por ejemplo los interdíctales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyos arts. 1.649 párrafo segundo del 1.658 prevé la condena a indemnizar daños y perjuicios, c) En la misma Ley 62/1978 , al regular en la Sección Primera la garantía jurisdiccional penal, también en un procedimiento penal especial y abreviado el art. 4.°5 se refire a las indemnizaciones por daños materiales y morales, y en la Sección Tercera, al regular la garantía jurisdiccional civil, no se refiere expresamente al pronunciamiento indemnizatorio por daños y perjuicios, pero su posibilidad está fuera de toda duda, y así lo establece expresamente el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , al establecer la condena a indemnizar daños y perjuicios como una de las medidas encaminadas a restablecer al perjudicado en el pleno disfrute del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que garantiza el art. 18 de la CE d) Por ello tampoco deber ser impedimento que en la regulación del proceso contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales no se haga referencia expresa a lacondena de indemnizar daños y perjuicios, puesto que la misma es presupuesto necesario para que el derecho o libertad desconocidos sean restablecidos en toda su integridad, además de que el art. 6.º establece como de aplicación supletoria la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la que se halla regulada por los arts. 42, 79.3 y 84 c ), cuya cuantificación, si es posible, se hará en la misma Sentencia, en cuyo caso, por tratarse de cantidad líquida, se ejecutará en la forma prevista en el art. 108 de la Ley Jurisdiccional , y de no ser posible, se diferirá su determinación al período de ejecución de Sentencia, en el que serán de aplicación, por segunda remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Jurisdiccional, las reglas contenidas en los arts. 928 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinto

Por las razones expuestas y demás que se contienen en la Sentencia recurrida es procedente la desestimación del recurso de apelación, que conlleva, por imperativo del art. 10.3 de la Ley 62/1978 , la imposición de costas a la Administración recurrente.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno Vasco contra Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 28 de febrero de 1990 , dictada en el recurso núm. 114 del año 1989, en procedimiento seguido por las normas de la Ley 62/1978 ; imponemos a la Administración apelante las costas de este recurso de apelación.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ángel Rodríguez García.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don César González Mallo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, certifico.-El Secretario.

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