STS, 12 de Noviembre de 1992
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1992:19670 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.670.
Sentencia de 12 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Derechos de continuidad del heredero del titular de farmacia. Caducidad.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978 de 14 de abril.
DOCTRINA: La titularidad de una oficina de farmacia es privada, pero al prestarse un servicio
destinado a la generalidad del público que, aunque no sea asumido en régimen de monopolio por la
Administración, se presta en un régimen jurídico especial dimanante de una autorización reviste
caracteres de servicio público impropio o de interés público que sólo los farmacéuticos titulados
pueden ejercer. Desde tal perspectiva resulta que el apelante sucedió automáticamente a su padre
desde el mismo momento del fallecimiento de éste el 25 de noviembre de 1977, pero en el haber
patrimonial que le pudiera corresponder y no en la titularidad administrativa de la farmacia.
En la villa de Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos noventa; y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Bonifacio Fraile Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Paulino , bajo la dirección de Letrado, habiendo, comparecido, en calidad de parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, quien lo hizo con asistencia de Letrado, por medio del Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel; promovido contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en recurso sobre declaración de caducidad de los derechos de continuidad concedidos al heredero de un titular de oficina de farmacia.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, se ha seguido el recurso núm. 1.015/1988, promovido por la representación de don Paulino y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos sobre declaración de caducidad de los derechos de continuidad concedidos al heredero de un titular de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 1990 con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. No hacemos una expresa condena, en costas a ninguna de las partes.»
Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesarias la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 12 de mayo de 1992. Por providencia del 12 de mayo de 1992 se puso de manifiesto a las partes, al amparo de lo establecido en el art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; la posible inaplicabilidad al caso del art. 21 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y la aplicabilidad al mismo de la Orden Ministerial de: 16 de julio de 1959, evacuando ambas partes sus alegaciones. El 10 de noviembre de 1992 se procedió a nueva deliberación y al fallo del presente recurso.
Fundamentos de Derecho
En las presentes actuaciones se ha declarado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Salamanca, y confirmado en alzada por su Consejo General, la caducidad de los derechos de continuidad concedidos al apelante por razón de estudios sobre una oficina de farmacia en la localidad de Ciudad Rodrigo de la que fue titular su padre. A la vista de lo actuado resulta: a) Que el padre del apelante, don Luis Carlos , falleció el 25 de noviembre de 1977. b) Por resolución de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 22 de marzo de 1979 (folio 2 del expediente) se accedió a la petición formulada el 23 de noviembre de 1978 por su hijo, don Paulino , de que le fueran concedidos los beneficios de continuidad en la farmacia de su padre, tras comprobarse que estaba matriculado en 7.° curso de Educación General Básica, haciéndose la concesión "en las condiciones establecidas en la Orden Ministerial de 16 de julio de 1959 modificada por la de 2 de marzo de 1963», "si bien condicionándola a la continuidad de sus estudios en la Licenciatura de Farmacia», c) Por resolución de 9 de diciembre de 1986 el Colegio de Salamanca declaró la caducidad de los derechos de continuidad que le habían sido otorgados, concediéndole el plazo improrrogable de dieciocho meses para cerrar o transmitir la farmacia, tras acreditarse que don Paulino , estudiante del Curso de Orientación Universitaria (COU), había anulado matrícula por enfermedad dos cursos consecutivos (1984-1985 y 1985-1986) y perdido el curso de 3.° de Bachillerato Unificado Polivalente (1982-1983). d) La sentencia apelada ha confirmado las resoluciones corporativas, por entender que se ha producido la caducidad del beneficio, e) Resulta comprobado que el apelante sufrió una insuficiencia renal crónica terminal, que le obligaba a desplazarse desde Ciudad Rodrigo a Salamanca (unos 90 kilómetros) tres veces por semana para someterse a sesiones de diálisis de cuatro horas de duración. Consta que el 22 de febrero de 1990 fue sometido a un trasplante de riñon, certificándose la posibilidad de que pudiese realizar una vida normal y reanudar sus estudios, e) Se alega en apelación, en síntesis, que no es justa la aplicación de la institución de la caducidad, dada la demostración de que la pérdida de los cursos no se ha debido a pereza o negligencia del beneficiado sino a una verdadera situación de fuerza mayor, pidiéndose que se modere la aplicación de la Ley ya que -en otro caso- la misma sería desproporcionada e injusta.
El derecho concedido a las viudas e hijos de farmacéuticos para mantener abierta la oficina de farmacia que de su padre o marido hubieren heredado ha devenido hoy, conforme tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 4 de junio de 1984, 11 de marzo y 6 de octubre de 1986 ó 9 de octubre de 1987) y también el Tribunal Constitucional (auto 169/1988, de 1 de febrero), un privilegio excepcional, que responde a una concepción estamental de la profesión farmacéutica. Este derecho nace, en efecto, antes del Régimen Constitucional como norma favorecedora de las "viudas y pupilos de boticarios» a los que se permitía -siempre que la farmacia fuese regentada por farmacéutico aprobado- que continuasen con la farmacia heredada como única excepción (que recoge el libro VIII, título XIII, Ley X, núm. 9 de la Novísima Recopilación) al principio de que cada farmacéutico fuese titular de una sola farmacia. Los principios del Estado liberal ciñeron este derecho a las viudas "mientras permanezcan en estado de tales y los hijos durante su menor edad» (art. 23 de las Ordenanzas de la profesión de farmacia de 18 de abril de 1860), corriendo su suerte pareja a la aparición de un verdadero sistema de pensiones que permitiera subvenir los casos de infortunio y determinar su desaparición (Decreto de 11 de mayo de 1942 y Ordenes Ministeriales de 18 de enero y 2 de agosto de 1943). Se examina aquí en la versión de Derecho a continuar con la farmacia abierta por razón de estudios que, no obstante, concedió la Orden Ministerial de 16 de julio de 1959 (revisada el 2 de marzo de 1963). Dicha norma otorgó el derecho a la viuda, hijos o nietos del farmacéutico fallecido para continuar con la oficina de farmacia en funcionamiento hasta terminar la carrera de farmacia, si al fallecer el farmacéutico se encontrasen cursando estudios de Educación General Básica en cualquiera de sus últimos cuatro cursos, Bachillerato o Educación Universitaria y tuvieran el propósito decontinuarlo en una Facultad de Farmacia para ejercer esta profesión en la farmacia del causante. El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril -que entró en vigor el 4 de mayo de 1978- y la Orden de 21 de noviembre de 1979 contienen la normativa hoy vigente, que recortó la amplitud del privilegio al no extender sus beneficios a los nietos del farmacéutico causante y exigir, para lo que denomina reserva de titularidad, que el cónyuge o hijos del farmacéutico "estuvieran ya cursando estudios de farmacia» cesando la reserva "con la pérdida de dos cursos consecutivos o tres alternos».
El acto administrativo de 22 de marzo de 1979 -no impugnado ni discutido en esta litis- fue dictado tras la entrada en vigor del Real Decreto 909/1978 y -respecto de una petición cursada el 23 de noviembre de 1978- declaró expresamente aplicable al caso la Orden Ministerial de 16 de julio de 1959, modificada por la de 2 de marzo de 1963, concediendo el privilegio de continuidad en la farmacia de su padre al ahora apelante. Al tratarse de una concesión singular y de excepción, hemos de atenernos al tenor de dicha Orden de 16 de julio de 1959, y en especial a su apartado 4, para con una interpretación estricta, determinar si concurren o no motivos para declarar extinguido el beneficio de continuidad. El referido apartado 4 contempla el caso del apelante que no ha iniciado aún sus estudios de Licenciatura de Farmacia -en forma más rigurosa y parcialmente distinta de la que ha provocado la declaración de caducidad aplicada en vía administrativa y por la sentencia apelada. En efecto, la pérdida consecutiva de dos cursos, o alternativa de tres -en que, sin duda, también ha incurrido el Sr. Paulino - reza exclusivamente, según la calendada Orden Ministerial, para la caducidad del beneficio de quienes estuvieran ya cursando estudios universitarios de Farmacia. En el supuesto del apelante, que estudiaba Bachillerato y había llegado hasta el Curso de Orientación Universitaria (COU) cuando se produce la declaración de caducidad, exige la Orden aplicable que se justifique anualmente "la continuidad y resultado de los estudios». En el caso que se examina -y con independencia de que el Sr. Paulino repitiese el curso 1983-1984 y perdiese el curso 1984-1985, en el que tenía matrícula condicional por tener pendiente una asignatura de tercer curso de Bachillerato -es evidente que existe falta de continuidad de los estudios a partir del Curso de Orientación Universitaria, ya que resulta anulada su matrícula en el año 1985-1986, por lo que -al no haberse justificado la continuidad- fue ajustada a Derecho la instrucción del expediente de caducidad que exige el apartado 5 de la Orden Ministerial aplicable, así como la extinción del privilegio por falta de cumplimiento de la condición de continuidad de los estudios establecida en el apartado 4 de la misma Orden. No es sólo una situación de abandono subjetivo la que, de acuerdo con la referida Orden, debe llevar a la extinción del privilegio de continuidad, sino también una falta objetiva de continuidad en los estudios que, con independencia de las circunstancias personales que la puedan haber provocado, juega como una verdadera causa de caducidad del beneficio. Cierto es que las resoluciones administrativas impugnadas han llegado a la caducidad aplicando el art. 21 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 que -con idéntica regulación a la de 16 de julio de 1959- se refiere a la pérdida de cursos de la carrera de Farmacia y no a los estudios de Bachillerato y Curso de Orientación Universitaria que cursa el Sr. Paulino y que -al quedar derogada la Orden que aplicamos el 4 de mayo de 1978- ya no se regulan en la normativa vigente, pero claras razones de economía procesal impiden dar relieve a este dato formal, ya que en todo caso sería procedente incoar el expediente previsto en el apartado 5 de la Orden Ministerial de 16 de julio de 1959 y, en él, se llegaría -caso de decretar una retroacción de actuaciones- a una resolución necesariamente idéntica a la que se adoptó por la Administración corporativa que aquí se enjuicia.
No permiten las razones que se invocan como fuerza mayor ni tampoco consideraciones de equidad moderar esta conclusión. Aun resultando probadas las circunstancias lamentables de grave enfermedad que concurren en el Sr. Paulino , es forzoso afirmar que no son relevantes frente a un beneficio marcadamente excepcional que, en cuanto privilegio, tiene claramente establecidos supuestos de extinción y caducidad que es obligado respetar. Aparte de que, como acertadamente subraya la Sala de instancia, han transcurrido ya quince años desde el fallecimiento del Farmacéutico causante sin que conste que el apelante haya iniciado estudios universitarios de farmacia ni se acredite que los pueda iniciar (sólo se ha hecho constar la esperanza de que pueda reanudar los de Curso de Orientación Universitaria, en el certificado médico de 31 de mayo de 1990 unido para mejor proveer a las actuaciones de instancia), la situación de interinidad en que se mantiene la farmacia desde el año 1977 contrasta -en su excepcionalidad- con el régimen normal de limitación de apertura de nuevas oficinas de esta índole a que están sometidos los farmacéuticos titulados (Real Decreto 909/1978, de 14 de abril). No puede por ello aducirse que la extinción del privilegio sea injusta, porque necesario es distinguir nítidamente (sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 1992) entre la farmacia como haber patrimonial privado y la titularidad administrativa de una oficina de farmacia como establecimiento sanitario (art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad). La declaración de caducidad de los derechos de continuidad del apelante no le privan del haber patrimonial privado que pueda haber recibido de su padre -se le ha reconocido expresamente en los actos impugnados la posibilidad de transmitir la farmacia- ni del derecho a seguir, si logra culminar sus estudios en el futuro, la profesión de farmacéutico, en condiciones de igualdad con los demás titulados. Lo que las resoluciones impugnadas declaran caducada es la subsistencia de unasituación interina de ejercicio, por medio de regente, de una actividad para la que se carece de título. La titularidad de una oficina de farmacia es privada, pero al prestarse un servicio destinado a la generalidad del público que -aunque no sea asumido en régimen de monopolio por la Administración- se presta en un régimen jurídico especial dimanante de una autorización, reviste caracteres de servicio público impropio o de interés público, que sólo los farmacéuticos titulados pueden ejercer (art. 103.4 de la Ley 14/1986). Desde esta perspectiva resulta, como se alega, que el apelante sucedió automáticamente a su padre desde el mismo momento del fallecimiento de éste el 25 de noviembre de 1977 (art. 657 del Código Civil), pero en el haber patrimonial que le pudiera corresponder y no en la titularidad administrativa de la farmacia. Como quiera que la petición de continuidad en dicha titularidad administrativa se efectuó el 23 de noviembre de 1978, podría -de haberse tenido clara la distinción que se acaba de hacer en aquel momento-haberse denegado la misma en el año 1979, por entender aplicable el Real Decreto 909/1978 y derogada la Orden Ministerial de 16 de julio de 1959 (disposición final tercera en relación con su art. 6.1, a) en la parte en que se benefició al Sr. Paulino . No es, desde luego, momento para cuestionar un beneficio no impugnado, que además ha desplegado válida y pacíficamente su eficacia a lo largo de estos años, pero debe servir la consideración que se acaba de efectuar para mostrar que el derecho que se invoca es claramente excepcional y que no ha existido injusticia ni desproporción en las resoluciones administrativas impugnadas.
Procede, en virtud de lo expuesto, confirmar íntegramente la sentencia de instancia, sin que haya razones que justifiquen una imposición expresa de costas (art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
FALLAMOS
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Bonifacio Fraile Sánchez en representación de don Paulino , contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.
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