SAP Pontevedra 6/2010, 8 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:12 |
| Número de Recurso | 754/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 6/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00006/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 754/09
Asunto: CONCURSO ABREVIADO 250/07
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.6
En Pontevedra a ocho de enero de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 250/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 754/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: HISPANO RADIO ELECTRÓNICA, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: EQUIPOS NAVALES INDUSTRIALES, apelado-demandado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no personados en esta alzada, demandados: FOGASDA, AGENCIA TRIBUTARIA, ADMINISTRADOR (D. Secundino ), ABOGADO (D. JUAN RAFAEL PAZOS PESADO, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala. Formulando Voto Particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 28 julio 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que apruebo el plan de liquidación formulado por la administración concursal de la entidad mercantil
HISPANO RADIO ELECTRONICA SAL, con la matización de que en el mismo deberán de observarse las alegaciones formuladas por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el sentido de respetar la existencia del embargo trabado sobre la Finca Registral nº 16.417 y debidamente anotado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pontevedra, no pudiendo en consecuencia enajenarse como libre de cargas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Hispano Radio Electrónica se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de diciembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Formula Voto Particular el Ilmo. Sr. Magistrado D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.
En virtud del precedente Recurso por el apelante, el administrador Concursal de Hispano Radio-Eléctrica, S.A.L se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 250-07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, que permitió mantener el embargo anotado por la Seguridad Social a pesar de que infringe el derecho de la par condictio creditorum y a los principios que informan la ley concursal. La Tesorería de la Seguridad social no goza de más privilegios que los establecidos en la citada Ley Concursal al tener anotado un embargo sobre un bien de la concursada, por lo que debe alzarse dicho embargo antes de proceder a la enajenación de la finca registral nº 16.417.
La Tesorería General de la Seguridad Social se opone a este pedimento aduciendo que el auto de declaración del Concurso es de 29 de octubre de 2007 , ostentado por tanto la TGSS todos los derechos que le otorga el art. 55.1-II de la Ley de 9 de julio de 2003 en relación con el art. 20 de la LGSS .
El caso enjuiciado y sometido a nuestra consideración trata de dilucidar si la Tesorería General de la Seguridad Social, que a raíz del incumplimiento de sus obligaciones dinerarias por parte de la mercantil concursada "Hispano Radio- Eléctrica S.A.L." había iniciado la vía de apremio y trabado embargo sobre una local bajo inscrito en el Registro de la Propiedad de dicha sociedad antes de que fuera declarada en concurso, puede mantener la traba al amparo de lo previsto en el art. 55.1.2 LC , dentro del plan de liquidación presentado por la administración concursal en se ha previsto su enajenación como libre de cargas, aprovechando el marco del art. 148.1 de la LC formulando una observación en tal sentido. Lo propuesto por la TGSS es que se mantenga el embargo sobre el bien inmueble a realizar, haciendo abono de la cantidad que aseguran con el importe que se obtenga de su enajenación.
La resolución de instancia, haciéndose eco de la solicitud de la Tesorería de la Seguridad social ordena la enajenación con la carga que supone el embargo a su favor.
Normalmente cuando se inicia un procedimiento concursal los bienes del concursado tendrán gravámenes o inscripciones derivadas de las garantías que puedan haber articulado algunos créditos -hipotecas, prendas- o de la celeridad con la que algunos acreedores hayan podido actuar al margen del concurso, casos tales como los de los embargos preventivos. Ab initio, el carácter universal del procedimiento concursal lleva a pensar que al declararse el concurso dejarán de tener efecto las garantías y preferencias no concursales y operarán las concursales, reconociendo al Juez del concurso la facultad de alzar o modificar las garantías y anotaciones no concursales en beneficio de los principios del concurso. Esta afirmación, sin embargo, no tiene carácter automático y en la práctica se encuentra con algunos obstáculos tanto en las normas concursales como no concursales, una de ellos se presenta en este recurso.
El artículo 55.1.II de la Lc , que regula el privilegio de la continuación de los apremios administrativos, se encuadra en el capítulo II, De los efectos sobre los acreedores, del Título III, De los efectos de la declaración de concurso, dentro de la fase común del procedimiento concursal, en la que han de formarse las masas activa y pasiva del concurso, mientras que el artículo 148 figura en el capítulo II, De la fase de liquidación, del Título V , De las fases de convenio y liquidación, esto es, una vez finalizada la fase común y establece una norma dirimente de los conflictos que pudieran darse al aplicarse las normas generales de liquidación, el artículo 147 .
Se establece, por tanto, dentro de la fase común del concurso, la regla general que impide el inicio de ejecuciones singulares o la continuación de apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor con la excepción prevista en el artículo 55.1 párrafo 2º , relativa a la posibilidad de continuar los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la declaración del concurso ("Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor."). Como ha señalado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en la sentencia de 22 de diciembre de 2006 , la providencia de apremio dictada por la Administración es preferente a la declaración concursal si aquella es anterior en el plano temporal a esta. Se configura, así, la continuación del procedimiento de apremio como una facultad de la Administración, que habrá de decidir si desea continuar el procedimiento ya iniciado o bien abandonarlo. Ahora bien, una vez declarado el concurso, el nudo gordiano de la cuestión consiste en determinar hasta dónde puede llegar dicha continuación desde un punto de vista procesal, si se podrán ejecutar los bienes del deudor a fin de cobrar la deuda de la Tesorería sin límite temporal y con absoluta preferencia a otros acreedores, y, finalmente, cómo y por qué órgano judicial se ha de seguir este procedimiento.
La regla general de imposibilidad de seguirse ejecuciones separadas, durante la sustanciación del concurso no es una norma absoluta sino que, aparte de la excepción que acabamos de contemplar, existen otras en la misma Ley como el del art. 84.2.1º relativa a los créditos contra la masa, respecto de los que el art. 154.2 indica que "habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso"; asimismo el art. 76.3 establece que los titulares de créditos con privilegios sobre buques o aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante las acciones específicas reconocidas al efecto. La voluntad del legislador se ha reforzado en la reforma de la LGT operada por la Ley 58/03 de 17 de diciembre cuyo art. 164 dispone que el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso.
Como decíamos, la Ley no indica la forma ni el plazo en que la Administración debe comunicar su elección a los administradores concursales (como sí hace en el caso de garantías reales en el art. 57 ), pero en ningún modo le permite abstraerse de la sustanciación del procedimiento concursal, dado que su crédito formará parte necesariamente de la masa pasiva del concurso, y los bienes del concursado que haya embargado serán parte de la masa activa y, por tanto, si una vez abierta la fase de liquidación, el plan de liquidación elaborado por la administración concursal prevé la enajenación de los bienes cuya realización pretende con la vía de apremio, deberá hacer las observaciones pertinentes en el plazo conferido al efecto, pues de no hacerlo así, el plan de liquidación se aprobará y será al que habrán de atenerse las operaciones de...
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