STS 1738/2003, 23 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8436 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Resolución | 1738/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Albi Murcia; siendo parte recurrida Estíbaliz (en concepto de Acusación Particular), representada por la Procuradora Sra. Otero García.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 230/01, por delito de estafa, contra Simón , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 21 de Marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Son --y así expresa y terminantemente se declaran-- los siguientes: UNICO.- El acusado, Simón , mayor de edad, carente de antecedentes penales, explotaba como arrendatario la sala de baila "DIRECCION000 " de Alicante, local propiedad de su madre Bárbara , suscribiendo en el mes de mayo del 2.000 un contrato de sociedad con Estíbaliz para la explotación de la mencionada sala de baile al 50%, obligándose la Sra. Estíbaliz a aportar a la sociedad la suma de 10.000.000 ptas cantidad que sería destinada a realizar las obras necesarias para la puesta en marcha de la sala.- La propietaria del salón de baile, Bárbara , suscribió un documento en el que manifestaba "estoy de acuerdo en alquilar a la sociedad formada por Estíbaliz , su hija Estíbaliz y su hijo Simón , mi salón en las condiciones de 550.000 pts al mes durante un mínimo de 15 años. Antes de este tiempo, los inquilinos pueden traspasar el negocio de acuerdo a la ley".- Estíbaliz hizo entregas sucesivas a Simón a cuenta del precio pactado por importe de 6.000.000 pts, iniciándose obras de reforma en el salón, surgiendo posteriormente desavenencias entre los socios que provocaron que en el mes de junio del 2.000, de común acuerdo, se resolviera la relación contractual, obligándose el acusado a restituir a Estíbaliz la suma recibida de 6.000.000 pts en un plazo de 15 días.- Simón siguió realizando reformas en la sala de baile con el dinero que debía restituir a Estíbaliz , restituyendo en el mes de diciembre del 2.000 pts un millón de pesetas y el 10 de mayo del 2001 la suma de 100.000 pts (folio 68).- Con posterioridad a la denuncia, Simón ha efectuado las siguientes transferencias a favor de Estíbaliz : 50.000 pts el día 15 de mayo del 2001 (folio 69); 200.000 pts el 3 de enero del 2002 (folio 70); 100.000 pts el día 22 de enero del 2002 (folio 71); y 100.000 pts el 4 de febrero del 2002 (folio 72)". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Simón del delito de estafa del que viene siendo acusado por la acusación pública y particular y que debemos condenar y CONDENAMOS a Simón como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Estíbaliz en la suma de 26.745,04 ? (CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS). Se imponen al acusado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.- Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 284-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Simón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 252 del C.P.
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 252 del C.P.
Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por infracción del art. 252 del C.P.
Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por infracción del art. 252 del C.P.
Al amparo del art. 851 de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24.1 de la C.E. en relación con el art. 218.1 de la L.E.C.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Diciembre de 2003.
La sentencia de 21 de Marzo de 2002 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Simón como autor de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación, a las penas de un año y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por el condenado el que lo desarrolla a través de cinco motivos.
Los hechos se refieren a que el recurrente firmó con Estíbaliz --que ejerció la acusación particular en la instancia-- un contrato de sociedad para la explotación de una sala de baile de la que era propietaria la madre del condenado, quien estaba de acuerdo con dicho contrato de sociedad alquilándoles el local. En virtud de dicho contrato de sociedad, Estíbaliz se comprometió a entregar a Simón 6.000.000 ptas. para la reforma del salón, iniciándose las obras una vez entregada la cantidad citada. Posteriormente surgieron desavenencias entre los socios que provocaron la resolución de la relación contractual, comprometiéndose Simón a devolverle a Estíbaliz el dinero que de ésta había percibido en el plazo de 15 días. Simón continuó efectuando obras de reforma en el salón, y al momento del dictado de la sentencia, ha devuelto un total de 1.550.000 ptas. en diversas entregas consignadas en el factum, en todo caso posterior a la fecha en la que se había pactado la devolución del dinero a consecuencia de la resolución del contrato.
El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 252 del Código Penal relativo a la apropiación indebida, delito por el que ha sido condenado.
En la argumentación del motivo se afirma que el recurrente recibió el dinero de Estíbaliz , no con el fin de devolvérselo, sino de darle el destino pactado en el contrato de sociedad suscrito y que era de remodelación del salón de baile, y, efectivamente le dio ese destino. Cuestión distinta es que resuelto el contrato deba devolverle el dinero entregado, lo que parcialmente efectuó, pero en modo alguno recibió el dinero con la intención de devolución, a los 6.000.000 ptas. se le dio el destino pactado, siendo cuestión distinta que por otro título distinto --el de resolución del contrato de sociedad--, deba devolverlo, pero el no haberlo hecho no convierte la situación ni puede dar lugar a un supuesto de apropiación.
El motivo debe prosperar.
En efecto, la esencia o núcleo del delito de apropiación indebida es la cualidad de tenencia de la cosa o dinero recibido y el título en virtud del cual se efectuó la entrega, del que debe derivarse la obligación de entregar o devolver lo recibido, lo que hace imprescindible un previo examen civil de tales conceptos.
En la apropiación indebida existe una posesión inicial totalmente lícita por parte de quien recibe la cosa, lo que permite diferenciar este delito del hurto con abuso de confianza, es con posterioridad cuando se produce una novación en la intención del tenedor de suerte que se produce un desvío de la inicial intención y título en que se entregó la cosa, que convierte ex post en ilícita tal posesión para el tenedor en la medida que por su voluntad se niega la devolución o la entrega con el subsiguiente enriquecimiento ilícito para el tenedor y empobrecimiento para el entregante.
En el presente caso, el título por el que el recurrente recibió de Estíbaliz los seis millones lo era en concepto de contribución a la sociedad --pues ese fue el contrato suscrito obrante al folio 5--, creada por ambos para explotar el salón de baile, estando destinado tal dinero a la realización de obras de reparación. Se trató de una entrega que no fue en concepto de depósito, comisión, administración u otro título que exigiese la obligación de devolverlo. Tenía un fin específico y el dinero se invirtió en la realización del mismo.
Con posterioridad, el contrato de sociedad se resolvió y se reconoció por el recurrente la obligación de devolver el dinero recibido. Se trató de una causa posterior, distinta e independiente del inicial título de entrega, y que es una obligación jurídicamente exigible ante los Tribunales en caso de incumplimiento, pero que es de inequívoca naturaleza civil al tratarse de un incumplimiento de la obligación de devolver el dinero pactado a consecuencia de la resolución del inicial contrato de sociedad, y por tanto extramuros de la esfera penal propia del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado indebidamente el recurrente, y ello debe predicarse en lógica coherencia, también, respecto de las obras llevadas a cabo por el recurrente con el dinero recibido para tal fin aunque se efectuasen con posterioridad a la resolución del contrato de sociedad porque su financiación lo fue en virtud del título inicial por el que se entregaron los seis millones de pesetas, por lo que también respecto de esta precisa y concreta cantidad, que el Ministerio Fiscal fijó en 771.000 ptas. y a las que reduce en su tesis la realidad de la apropiación, tampoco puede prosperar tal petición.
En definitiva, procede la estimación total del motivo y en consecuencia la absolución de Simón tanto del delito de apropiación de que fue condenado en la instancia como del más reducido que solicitó el Ministerio Fiscal en su informe de adhesión parcial, concretado en las 771.000 ptas. antes citadas, ello, se insiste una vez más, no supone privar de toda protección jurídica el incumplimiento parcial del deber de devolución de lo entregado aceptado por el recurrente, más limitadamente lo que decimos es que no hubo apropiación indebida y que queda expedito el camino ante la jurisdicción civil para que Estíbaliz pueda reclamar lo acordado con Simón en el documento de resolución del contrato de sociedad.
La estimación del presente motivo hace innecesario el estudio de los restantes.
Procede declarar de oficio las costas del recurso dada su total estimación.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Simón contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 21 de Marzo de 2002, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis
Joaquín Giménez García
Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, Procedimiento Abreviado nº 230/01, seguida por delito de estafa, contra Simón , hijo de David y de Bárbara , de 49 años de edad, natural de Cehegin (Murcia) y vecino de Alicante, de estado soltero, de profesión empresario, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 12 de Febrero al 26 de Febrero de 2002; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la resolución recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, debemos absolver al recurrente Simón del delito de apropiación indebida de que venía acusado.
III.
Que debemos absolver y absolvemos del delito de apropiación indebida del que se le condenó a Simón , con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis
Joaquín Giménez García
Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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