STS 23/2005, 21 de Enero de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de las Palmas de Gran Canaria incoó las Diligencias Previas 1908/2002

   , después Procedimiento Abreviado nº 313/2002, seguida por delito contra la salud publica contra Bartolomé, Jesús, Andrea, Ángel Daniel y otros, y se elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que formó el Rollo nº 31/2003, y, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia de fecha

   08.07.2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de las investigaciones que se venían realizando por el Grupo III de la UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial se tuvo conocimiento de que un grupo de personas de origen africano se venían dedicando a la introducción en la isla de Gran Canaria y posterior distribución de sustancias estupefacientes entre terceros; con la correspondiente autorización judicial se procedió a la interceptación de conversaciones telefónicas que mantenían, entre otros no identificados o no enjuiciados, los acusados Bartolomé, Ángel Daniel, Andrea y Jesús, todos mayores de edad, los dos primeros ejecutoriamente condenados en sentencia de 27 de Febrero de 1998 a la pena de tres años de prisión a cada uno por delito contra la salud pública, que dejaron extinguida el día 23 de Febrero de 2000, el tercero sin antecedentes penales, y la cuarta con antecedentes penales no computables. Como consecuencia de tales investigaciones se pudo averiguar que el día 6 de Septiembre de 2002 se iba a producir un encuentro entre los acusados Bartolomé y Andrea en que éste entregaría a aquél una determinada cantidad de sustancia estupefaciente; y, en efecto, montado el correspondiente dispositivo, se observó cómo el segundo de los mencionados se encontraba en actitud de espera en la puerta de entrada del inmueble en que tiene su vivienda el primero, CALLE000, núm NUM000, de esta ciudad, hacia el que se dirige James Ángel Daniel, entrando ambos en el portal, momento en el cual, y ante la intervención de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía encargados de ello, Andrea extrajo de entre su ropa una caja roja perteneciente al dentífrico de la marca "Close up" (cuyo destino era la entrega al otro acusado para su comercialización), que lanzó al suelo con la intervención de que no fuera encontrada en su poder y ocultarla, siendo recogida por los Policías; en dicha caja se contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 79,250 gramos, con una riqueza de 61,6%. En poder del acusado Andrea se encontraron 110 euros producto de su dedicación al tráfico de estupefacientes.- En la distribución de ésta, como de otras sustancias estupefacientes, intervenía, además, los acusado Ángel Daniel y Jesús acudiendo en ocasiones el primero al inmueble donde vive la segunda ( CALLE001, núm. NUM001 ) entregándola algún paquete, cuyo contenido no pudo ser determinado.- Segundo.- Provisto del correspondiente mandamiento judicial, el mismo día se procedió al registro de la vivienda que compartía Jesús con el hoy fallecido Luis Angel, encontrando en el mismo 4,410 gramos de cocaína, con riqueza del 83,2% y 0,060 gramos de heroína, con pureza del 12,9%, así como 235 euros, 150 dólares USA y ocho terminales de telefonía móvil, sustancias estupefacientes que destinaba a la venta y dinero y efectos productos del desarrollo de esa actividad o destinados a la misma, y en poder de Maye, 175 euros y otra terminal de telefonía móvil, con igual original y/o destino.- Asímismo se procedió al registro de la vivienda de Bartolomé, en la que se encontró una báscula de precisión marca "Tanita".- Por último, en el registro del domicilio del acusado Ángel Daniel, en la PLAZA000, nú. NUM002

   , en el que se encuentran cinco cajas vacías de dentífrico "Close up", así como un bote conteniendo fructosa, con unos 300 gramos aproximadamente; interviniéndose, además, un teléfono móvil marca Nokia.- Tercero.-La droga incautada tiene un valor en el mercado de 5.000 euros".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a los acusados Bartolomé, Ángel Daniel, Andrea y Jesús como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en los dos primeros, a las penas, a cada uno de los dos primeros, de SIETE AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOCE MIL (12.000) EUROS y la accesoria de suspensión de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a la pena privativa de libertad. Y a los dos últimos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOCE MIL (12.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago.- Condenamos asimismo a cada uno de los acusados al pago una quinta parte de las costas procesales, declarando otra quinta parte de oficio.- Se decreta el comiso de la droga, el dinero, los teléfonos móviles y demás bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho- y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por otra causa.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución

3. Notificada la Sentencia a las partes en legal forma, se prepararon recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, por las representaciones procesales de los acusados Bartolomé, Ángel Daniel y Jesús, y Andrea, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los Recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Bartolomé, Ángel Daniel y Jesús, Andrea por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. Recurso de Ángel Daniel y Jesús : a) Ángel Daniel : Primero.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 368 CP .- Segundo.-Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECr ., al estimar error de hecho en la designación de la prueba.- b) Jesús : Primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del principio constitucional recogido en el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.-Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr . al estimar que la declaración de hechos probados constituye un "error juris" infringiendo normas de carácter sustantivo y otros.- Tercero.- Por quebrantamiento de forma en la denegación de la prueba al amparo del nº 1 de art. 850 LECr.. B) Recurso de Bartolomé : Primero.- Al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ, al denunciar infringidos los arts. 9, 18, 18.3 y 24 CE .- Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr ., al denunciar error de hecho en la designación de la prueba

   3. Recurso de Andrea : Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 368 CP . Segundo.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al estimar vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los Recursos interpuestos, se opuso a los mismos, y, subsidiariamente, impugnó la totalidad de los motivos que los conformaron; la Sala admitió los Recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 12/01/2005.

RECURSO DE Rafael O Bartolomé .

1. Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), el recurrente Rafael denuncia el quebrantamiento de los arts. 9, 18, 18.3 y 24 de la Constitución Española "relativos a la seguridad jurídica, a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, evitándose la indefensión de cualquier ciudadano así como a la presunción de inocencia". Para todo lo cual toma como base el no existir un mínimo de actividad probatoria, por la nulidad de las pruebas practicadas, de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ y los arts. 238 y 240 de esa Ley; lo que centra a su vez en la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, por falta de control judicial; terminando por aducir que la falta de control consistió en que no fueron aportados al Juez, que los solicitó, listado de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos implicados y los respectivos contratos.

   Efectivamente el Juez, en los autos del 13/05/2002 en los que decretaba la intervención de diversos teléfonos, acordaba librar oficios a las operadoras para que remitieran "listado de las llamadas producidas en los dos últimos meses por el referido teléfono y las que se realicen durante la intervención"; como había solicitado la Policía, que también había pedido le fueran facilitados los correspondientes contratos. No consta que esos documentos fueran aportados. Y la sentencia viene a exponer que los listados devinieron innecesarios a la vista de los rigurosos controles de los resultados de las intervenciones. Y esa ponderación que realiza la Audiencia debe ser considerada correcta.

   Ciertamente que el control judicial es uno de los requisitos para que no sea achacable a las intervenciones telefónicas el vicio de quebrantamiento de derecho fundamental -véanse sentencias de 28/11/2001 y anteriores que cita, TS-. Mas debemos entender que en el caso que nos ocupa el control no fue insuficiente ya que:

   1. ). El Juzgado se cuidó de procurarlo cuando en los autos de intervención especificaba: "se efectuará la grabación íntegra de las conversaciones escuchadas, debiendo hacer entrega a este Juzgado de las cintas originales y transcripciones de las mismas, se efectuará por la Policía un resumen escrito de las grabaciones efectuadas referidas a los puntos que se considerarán - consideraren- de interés en la investigación, debiéndose traer al Juzgado las cintas originales a efectos de examinar las grabaciones, dando fe de ello el/la Secretario, se conservarán a disposición del Juzgado hasta la conclusión del procedimiento las cintas grabadas originales". En el tomo primero de las actuaciones aparecen respetadas tales prevenciones a lo largo de la instrucción.

   2. ) En el juicio las cintas permanecieron a disposición del Tribunal y de las partes. Y a lo largo de la vista depusieron siete miembros del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) que habían intervenido en las investigaciones y declararon, tres de ellos, NUM003, NUM005 y NUM004, sobre las correlaciones entre conversaciones telefónicas, vigilancias y seguimientos que permitieron identificar a los imputados.

   Atendido todo ello debe concluirse que la no aportación de los listados o de los contratos (caso de que éstos existieran) no supuso carencia de control judicial; ni desde la perspectiva no invocada del art. 850.1º LCr ., denegación relevante de prueba.

   Conviene añadir, saliendo al paso de cierta alegación del recurrente, que la circunstancia de que ninguno de los teléfonos usados estuviera a nombre de Rafael no equivale a que él no los utilizara por mucho que ese acusado lo haya negado; y que, sobre si las llamadas eran emitidas o recibidas desde determinados teléfonos, la Audiencia ha contado con las declaraciones en el juicio de los policías NUM003, NUM004

   , NUM005 y NUM006, medios de prueba sometidos a contradicción mediante las preguntas formuladas por las Defensas.

2. Ajustándonos más a la cuestión de presunción de inocencia debemos tener presente que la doctrina jurisprudencial señala la posibilidad de que sirva al respecto la prueba indirecta (véanse sentencias de 11/03/2003 y 15/11/2002 TS ) siempre que los indicios sean varios, salvo que siendo único tenga extrema relevancia, y conflluyentes, los hechos base están directamente probados y, en aras a la proscripción de la arbitrariedad que recoge el art. 9.3 CE, en la sentencia se exponga el curso de la inferencia y en esa exposición no se advierta vulneración de las pautas derivadas de la experiencia general, de las normas de la Lógica de los principios o reglas de otra ciencia.

   Las declaraciones de los policías NUM005, NUM007 y NUM008 acreditan que en las escaleras de la casa de Rafael fue hallada una caja de dentífrico con ocho bolas, que portaba el acusado Andrea, al reunirse allí con Rafael, entre las 15 y las 16 horas del 6 de septiembre; el informe pericial, que las bolas eran de cocaína, con un peso de 79,250 gramos y pureza del 61,6 por ciento. Andrea afirma en el juicio que él no llevaba la caja y que la droga era de Rafael y éste niega que él portara el envase.

   Rafael, quien ha reconocido que es apodado Juan Pablo, mantuvo aquel 6 de setiembre, antes del mencionado encuentro y según acreditan las grabaciones de la cinta dos, las siguientes comunicaciones telefónicas:

   "Se produce una llamada registrada, a las 10,03 horas en el teléfono utilizado por Rafael, " Juan Pablo ", éste llama a un hombre y le dice que un amigo suyo quiere "uno, cero, cero" de blanco ahora. El hombre le contesta que no está en la ciudad. Juan Pablo le pregunta si puede dentro de dos horas, el hombre le contesta que sobre las doce estará. También hablan de precio manifestando Juan Pablo que él lo vende a cinco con nueve, y que pueden darlo a seis, siendo cinco con nueve para el hombre y uno para Juan Pablo

   , Quedando sobre las doce horas".

   "A las 15,20 horas se produce otra llamada en el teléfono intervenido NUM009, utilizado por Rafael

   , " Juan Pablo ", el hombre llama a Juan Pablo y le comenta que está esperando, Juan Pablo le dice que también estaba esperando la llamada, el hombre comenta que sólo tiene ochenta, Juan Pablo le dice que lo lleve en ese momento...y el hombre le dice que está de camino a su casa".

   "A las 15,45 horas se produce una nueva llamada en el teléfono intervenido NUM009, utilizado por Rafael, " Juan Pablo ", en la que el hombre le manifiesta a Juan Pablo que le está esperando en frente de su domicilio, Juan Pablo le dice que van a hacerlo en la casa".

   Y los citados miembros del CNP declaran que estaban apostados junto a la casa de Rafael cuando vieron la llegada de Andrea, su espera y el final encuentro con aquél.

   Así las cosas, no aparece irracionalidad alguna en inducir que Andrea llevaba la droga a Rafael quien se lo había encargado, a pesar de que ambos expresen que la reunión tenía por objeto tratar sobre cintas de vídeo relacionadas con Africa.

   Agrega la sentencia otro indicio, en el registro de la casa de Rafael, según acredita la correspondiente acta que obra al folio 461 y atestiguan en el juicio los policías NUM010, NUM008 y NUM007, fue encontrada una balanza de precisión; y la sentencia explica la inverosimilitud de que estuviera destinado ese instrumento a dosificar el potasio requerido por la supuesta enfermedad de la cónyuge de aquél.

3. Respecto a la balanza de precisión, el potasio y la enfermedad de su cónyuge, Rafael, al amparo del art. 849.2º LECr ., aduce error de hecho en la valoración de la prueba. Sostiene que dos documentos que ha aportado acreditan que, para prevenir la recidiva en una tuberculosis que padeció, su cónyuge había de tomar potasio y que esa era la razón de que tuviera en casa una balanza de precisión, destinada al pesaje de ese mineral. De manera que la Audiencia erró al no consignar tales datos en la sentencia y reputar la posesión de la balanza como indicio incriminatorio.

   Cita el recurrente: "Documento expedido por la Dra. Dña Marí Luz, Médico de Cruz Roja, quien emite Informe Médico acreditativo en el que se expone que debiendo prevenir la paciente Sonia la reaparición de la enfermedad de Tuberculosis detectada en su día debe de tratarse con Potasio.- Tarjeta acreditativa del establecimiento así como el lugar y de la persona en el que la mujer de mi defendido, dña Sonia adquiere el citado mineral: ELEXO TROPICAL, AFROSHOPPING CENTRE, Alfredo L. Jones nº 13 Bajo, dependiente Srta. Sonia".

   Pero la doctrina jurisprudencial exige (véanse sentencia de 16.10.2002 y anteriores que cita, TS) que el error quede evidenciado por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento; y ello no ocurre en el presente caso.

   RECURSO DE María Luisa O Andrea .

4. Al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia el recurrente Andrea la vulneración del "principio" constitucional de presunción de inocencia, si bien, el otro motivo, al amparo del 849.1º LECr. y aunque dedicado a la aplicación indebida del art. 368 CP, también se funda en aquella presunción, pues entiende que la única conducta probada de él fue el ir a casa de Rafael a comprar unas cintas de vídeo africanas.

   Ya hemos visto cómo las declaraciones testificales de policías y el informe pericial acreditan que Andrea llevaba con él una caja de dentífrico con ocho bolas de cocaína cuando se iba a reunir con Rafael, lo que, unido a la grabación de las conversaciones inmediatamente previas, llevan al convencimiento de que el objetivo de la reunión era el tráfico con la droga. Aún en el supuesto, afirmado por Andrea, de que éste no tuviera relación alguna con el resto de los acusados.

5. El motivo sobre aplicación indebida del art. 368 CP, que Andrea deduce, parte de una relación de hechos que cercena el factum y, como ése y según lo expuesto, ha de ser mantenido, la impugnación decae.

   RECURSO DE Ángel Daniel .

6. Al amparo del art. 849.1º LECr . Ángel Daniel formula un primer motivo de impugnación por aplicación indebida del art. 368 CP . Mas lo que encierra la delimitación del recurso es una invocación al derecho a la presunción de inocencia en cuanto considera inaceptable, desde la perspectiva de la Lógica formal y jurídica, la inferencia que se lleva a cabo en orden a que Ángel Daniel traficara con droga.

   La Audiencia acude a las conversaciones entre Ángel Daniel y Rafael y Jesús en términos que corresponden según la experiencia general al tráfico de drogas. Lo que ha sido probado mediante las grabaciones y las declaraciones de los policías testigos NUM003, NUM005, NUM004 . Y a las reuniones de Ángel Daniel con Rafael y Jesús ; probadas directamente mediante aquellos testigos.

   A lo que añade un hecho base, también directamente probado por medio del acta de entrada y registro obrante al folio 469 y las declaraciones de los policías NUM010 y NUM007 : en la casa de Ángel Daniel fueron halladas cinco cajas vacías de dentífrico iguales a la que portaba Andrea y un bote con fructosa, sustancia utilizada ordinariamente para adulterar la cocaína.

   Atendido todo lo cual no cabe achacar a la exposición de la sentencia el que quebrante las pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o reglas o principios de otra ciencia.

   Debiendo ser mantenido el factum pierde su sustento el entender infringido el art. 368 CP, puesto que el motivo parte de no aceptar el relato fáctico contenido en la sentencia.

7. Acude también recurso de Ángel Daniel al art. 851.1º LEcr . para aducir que en el enunciado de hechos probados se registran contradicciones.

   Señala como contradicciones que en el primer párrafo no se haga referencia a Ángel Daniel y sin embargo en el segundo se incorpore la intervención de Ángel Daniel por haber acudido a la casa de Juan Luis a entregar un paquete de contenido ignoto; pero ello, si se atiende a otras referencias que contiene el factum respecto a la actividad de Ángel Daniel, no implica contradicción gramatical o siquiera conceptual alguna y no existe quebrantamiento de forma; véase la sentencia del 30.10.2001, que resume la doctrina jurisprudencial.

   Y también señala el recurrente que el factum trae a colación el hallazgo en la vivienda de Ángel Daniel de fructosa, de consumo común, unas cajas vacías de pasta dentífrica y un teléfono móvil. No hay contradicción gramatical; y, en cuanto a la valoración de esos hallazgos, ya hemos tratado anteriormente.

   RECURSO DE Jesús O Juan Luis .

8. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, aduce esta recurrente la violación del art. 24 CE, en orden a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   Afirma que no se impugna el hallazgo en la casa que habitaba su compañero, hoy fallecido, de pequeñas cantidades de cocaína y heroína; pero que el dueño de esa droga era él.

   Desde luego que Maye ha declarado siempre que la droga era de su compañero, quien la consumía; pero la sentencia también se sirve, para llegar a su convencimiento respecto a la intervención de Jesús en el tráfico de drogas, las grabaciones de conversaciones con Rafael y Ángel Daniel y de las reuniones con ellos, probadas directamente, según hemos visto en el apartado 6.

9. En el siguiente motivo de Jesús se denuncia, por la vía del art. 849.1º, LECr ., la aplicación indebida del art. 368 CP ; pero, para ello, se ataca el relato de hechos probados, que, como acabamos de ver, debe ser sostenido. Conviene hacer notar, sin embargo, que la circunstancia de que el compañero de Juan Luis, inculpado y después fallecido, traficara o no con drogas no impediría considerar que ella lo hiciera.

10. Por la vía del art. 850.1º LECr . aduce la Defensa de Juan Luis el haberse denegado medios de prueba por esa parte propuestos.

    En efecto la Defensa de Jesús, en su escrito del 22.02.2003, había propuesto como medios de prueba:

    "Tercero.- Pericial, consistente en que por un perito especialista en electrónica y sonorización, en presencia del Secretario Judicial, se proceda a efectuar grabación de la voz de la procesada Jesús en cinta magnetofónica y posteriormente de otras diez personas que presenten gran similitud en el tono, inflexión y tono de voz respecto de aquélla, a fin de que, previa audición de la misma en el acto del juicio oral, se proceda por el intérprete y el funcionario policial que identificaron la voz de mi mandante en la comunicacion intervenida a la identificación de su voz respecto de las otras voces grabadas en el mismo acto.- La grabación de voz de las demás personas habráa de efectuarse antes de la vista si se estima oportuno.

Que debemos declarar y declaramos no haber a los recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, en sus casos, han interpuesto las representaciones procesales de Rafael (o Bartolomé ), Andrea ( o María Luisa, Ángel Daniel y Jesús (o Juan Luis ) contra la sentencia dictada, el 08.07.2003, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en proceso contra aquéllos seguido por delito contra la salud pública. Y se condena a los recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Joaquín Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.