STS, 17 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:1027 |
| Número de Recurso | 6276/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6276/01, interpuesto por D. Juan Miguel , que actúa representado por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1409/98, en el que se impugnaba la Orden de 13 de julio de 1998, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, que confirma la resolución del Director General de Salud de 19 de noviembre de 1997, que había denegado la autorización solicitada para apertura de farmacia en Rivas- Vaciamadrid.
Siendo parte recurrida, la Comunidad de Madrid, que actúa representado por su Letrado.
Por escrito de 31 de julio de 1998, D. Juan Miguel , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Orden de 13 de julio de 1998 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 19 de septiembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 1409/98, interpuesto -en escrito presentado el día 5 de agosto de 1998- por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, actuando en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (CAM) de 13 de julio de 1998 (notificada el día 21) , en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado contra la Resolución de la Dirección General de la Salud de 19 de noviembre de 1997, denegatoria de su petición de autorización de oficina de farmacia -instada al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78- en el núcleo de población definido por Urbanización Covibar, Fase VIII, del Municipio de Rivas Vaciamadrid (Madrid), debernos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, y, en consecuencia la, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 9 de octubre de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 15 de octubre de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo, anulando la Orden de 13 de julio de 1998, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMER MOTIVO DE CASACION.- EXISTENCIA DE UN NUCLEO DE POBLACION. NO NECESIDAD DE SEPARACION DEL RESTO DEL CONJUNTO URBANO. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo por infracción de la reglas de la sana critica al haber realizado la sentencia recurrida una valoración o apreciación de la prueba de modo arbitrario o irrazonable."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.
Por providencia de 25 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día diez de febrero del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " TERCERO: Ciertamente de los datos obrantes en el expediente y en autos es claro que no concurren dos de los tres requisitos exigidos -cumulativamente- por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, al amparo del cual se instó la autorización. Habrá que examinar, en primer término, si, efectivamente, existe -o no- núcleo de población. Las Resoluciones impugnadas, sobre la base del Informe técnico obrante en el expediente y de la Propuesta desfavorable del Colegio, niegan la existencia de "núcleo" al estar integrada en el entramado urbano sin diferenciación ni dificultad de acceso de clase alguna, no habiéndose desvirtuado, en la fase probatoria, el contundente Informe Técnico del expediente, pues el hecho de que el acceso al lugar propuesto por el demandante "sea más sencillo y más corto" no es, desde luego, bastante para configurar la zona propuesta como "núcleo de población" (art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78). Conviene recordar a la parte la reiterada doctrina del Tribunal Supremo en orden a la configuración del concepto "núcleo de población", pudiéndose citar a título de ejemplo la reciente sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 12 de mayo de 2000 (RJA 3983). CUARTO: La falta de este básico presupuesto es suficiente para obviar el análisis del restante requisito, pero, además, la Sala quiere resaltar que tampoco concurre el requisito de población, pues con la prueba practicada (Certificación del Informe del Arquitecto del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid) queda acreditado que la FASE VIII, con 136 viviendas, obtuvo licencia de primera ocupación el 5 de abril de 1995, casi dos años después de, la solicitud del recurrente, debiendo recordarse que los requisitos han de concurrir en la fecha de la solicitud (a título de ejemplo, Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000, RJA 6727), pero, incluso y a mayor abundamiento, al ser sólo computables los ocupantes de las, viviendas "pues de lo contrario se trataría de población computada doblemente (en su domicilio y en su lugar de trabajo) al efecto del otorgamiento de apertura de farmacia...'"(Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998 (RJA 151/99) ), el "núcleo" propuesto tampoco en octubre de 1995 cumpliría con el requisito de población mínima -2000 habitantes-, ya que calculando una media de cuatro ocupantes por vivienda, criterio jurisprudencialmente aceptado, el número de residentes en el núcleo" en octubre de 1995 sería de 544, cifra notoriamente insuficiente."
En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1, - debe ser el del apartado d), dado el contenido de la exposición, a pesar de que no lo explícita, como es exigido-, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, así como de la jurisprudencia interpretativa de la noción de núcleo.
Alegando en síntesis: a) que el núcleo está perfectamente delimitado en sus puntos, norte, oeste, este y sur, como las actuaciones muestran; b) que el núcleo está dotado de cierta homogeneidad y sustantividad física o geográfica, que se singulariza funcionalmente respecto del resto del entramado urbano; c) que las dos farmacias más cercanas están a más de 500 metros cada una de ellas, a 580 metros según un itinerario y a 657 metros según otro; d) que según el informe aportado se acredita la homogeneidad y que los usuarios obtendrían un servicio más sencillo y más corto; e) que la jurisprudencia reiterada que cita ha acogido una interpretación amplia y flexible del concepto de núcleo urbano, sin que sea necesario un factor obstaculizador, y dando importancia a la distancia, a partir del viaje de ida y vuelta, ha apreciado el valor del mejor servicio; y f) que hay que buscar aquella interpretación que resulte menos restrictiva de la libertad de ejercicio profesional, de acuerdo con la Constitución y a virtud del Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues como bien refiere la sentencia recurrida, al estar el núcleo propuesto integrado en el entramado urbano sin diferenciación ni dificultad de acceso alguno, no procede hablarse de la existencia del núcleo de población exigido por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de junio de 1990, 23 de febrero de 1999, 5 y 8 de marzo de 2002, 4 de enero de 2003 y 13 de mayo de 2003.
Y a lo anterior en nada obstan las alegaciones formuladas por el recurrente en este recurso de casación, pues la jurisprudencia reiterada y reciente de esta Sala, entre otras en sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de junio de 1990, 23 de febrero de 1999, 8 de marzo de 2002, 4 de enero de 2003 y 13 de mayo de 2003, siempre ha exigido, cuando se trata como en el caso de autos de delimitar un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, que se trata de un núcleo, no necesariamente aislado o separado físicamente por cualquier barrera, que ofrezca a los dos mil habitantes un mejor servicio, y se entiende existe,el tal mejor servicio, bien, cuando las farmacias ya instaladas estén situadas a más de 500 metros de los distintos extremos o límites del núcleo propuesto, y no cuando exista una separación de 500 metros entre las farmacias antiguas y la nueva, que es lo que aquí se ofrece, ó bien cuando todos los habitantes del núcleo propuesto para acceder a las farmacias establecidas han de superar una, carretera, vía de ferrocarril, que obligue a los usuarios del servicio a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior al normal, y aquí ese obstáculo no aparece, cuando las actuaciones muestran, que la calzada a superar está bien señalizada, con los pasos oportunos y con la oportuna reducción de velocidad para los vehículos, y cuando por otro lado no se ha acreditado ni el tráfico existente en la misma para poder valorar si es o no intenso, si es o no peligroso, en razón a los accidentes que en el cruce de la calzada se hayan podido originar. Sin olvidar en fin que lo que propone y alega el recurrente es que con la nueva farmacia se dará un servicio más sencillo y más corto, y ello no es suficiente, pues la sencillez y la distancia solo adquiere trascendencia cuando los habitantes del núcleo, todos y no algunos, han de recorrer distancias superiores a los mil metros, por lo que es exigido, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que el núcleo en sus distintos extremos está a distancia superior a 500 metros de las farmacias ya instaladas.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las reglas de la sana critica, al haber realizado la sentencia recurrida una valoración o apreciación de la prueba de modo arbitrario o irrazonable.
Alegando en síntesis: a) que en las actuaciones obran informes del Secretario del Ayuntamiento sobre que en la Sección 009, que es dice la que corresponde al núcleo delimitado, había en 1 de mayo de 1996, 2.957 habitantes y 1.739 el 1 de enero de 1994; b) que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, es posible el cómputo de la población a partir de las viviendas existentes, y que, según la certificaciones que obran, en 1991 se terminaron 417 viviendas, en 1992, se terminaron 136 viviendas, lo que hace un total de 997 viviendas; c) que a partir de los datos de las viviendas se obtienen un total de 2.482 habitantes censados en la fecha en que se solicita la apertura de la farmacia; c) que a la vista de las certificaciones aportadas no puede ser admitida la valoración que la sentencia recurrida hace sobre las 136 viviendas de la Fase VIII; d) que los datos ofrecidos para las valoraciones son datos objetivos, seguros y comprobables para que se puedan establecer las previsiones que autorizan los artículos 1249 y 1253 del Código Civil, de acuerdo además con doctrina reiterada de esta Sala que cita; y e) en fin que serían de aplicación los principios favor libertatis y pro apertura.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte y principalmente porque si no se ha acreditado la existencia del núcleo de población, no hay obviamente lugar a hacer cómputo alguno de habitantes, pues la no existencia del núcleo, ya obliga a desestimar la petición de nueva apertura de farmacia, de acuerdo con el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
Y de otra parte, porque las valoraciones, de la sentencia recurrida, en torno a las 136 viviendas construidas en la Fase VIII, están en plena conformidad con la doctrina de esta Sala, que exige que los habitantes existan en el momento de la petición, y mal puede cumplirse esa exigencia cuando la solicitud de apertura de farmacia se formuló en 1993, y la licencia de primera ocupación de las citadas 136 viviendas se concedió el 5 de abril de 1995. Sin olvidar que es la propia actuación del recurrente la que abona la tesis del no cumplimiento de las condiciones en el momento de la petición de nueva apertura de farmacia , pues a su solicitud de 25 de octubre de 1993, dirigida exclusivamente a la Fase VIII de la Urbanización Covibar, acompaña un certificado fechado el 4 de octubre de 1993, en el que se refiere que el local sito en la Fase VIII, donde pretende instalar la farmacia, le será entregado en abril de 1994.
Sin que en fin proceda, valoración alguna sobre el cómputo de las viviendas, que el recurrente interesa, al no existir núcleo, aunque no esté demás señalar, que la prueba la ha aportado en el recurso y no en la vía administrativa, que se refiere estrictamente a viviendas construidas y no ocupadas, y para el Distrito Censal o Sección 9, cuando la petición era según sus propios términos para la Fase VIII de la Urbanización Covibar y por último que si su petición era para zona tenida en cuenta para otra farmacia, tenía también que haber acreditado que el primitivo núcleo continuaba teniendo al menos 2000 habitantes.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Juan Miguel , que actúa representado por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1409/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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