Comentario a vuela pluma de los artículos de Derecho sucesorio (cuatro más) reformados por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
| Autor | Juan Manuel Rey Portolés |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 1535-1586 |
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En el Proyecto rezaba ya igual, con las únicas salvedades de que se valía de la forma apreposicional del verbo renunciar («renunciar la herencia», no «renunciar a la herencia») y de que usaba la expresión «admitir la mejora» en vez de la de «aceptar la mejora». La Ponencia del Congreso, sin dar explicaciones para tan nimia y acertada corrección, em-Page 1536pleó ya el gito «renunciar a la herencia», al par que rechazaba la enmienda 233 del Grupo parlamentario de Socialistas de Cataluña, única presentada, y la Comisión de Justicia de la misma Cámara sustituyó el verbo «admitir» por el de «aceptar» (expresión también más coherente con la utilizada en otros lugares: arts. 889, 890 y 988 y ss.; pero véase el art. 888), sin que desde entonces experimentara el precepto ninguna otra vatiación.
Con relación a la versión anterior, y aparte esas dos correcciones de estilo, la reforma de este artículo se limita a la supresión del adjetivo «legítimo» que anteriormente calificaba al hijo o descendiente facultado para la elección que prevé el precepto Superada la categoría de los hijos legítimos y sus antónimas, y llamados todos los descendientes (sin más excepción que los hijos adoptivos simples y su prole) a participar potencialmente de la mejora, es evidente que se imponía la reforma del artículo en el sentido en que se ha hecho.
Pero por lo mismo que no se ha querido aprovechar la rectificación para despejar algunas dudas que suscitaba el precepto ni para destacar su correlación con el aitículo 890, 2, del Código Civil, puedo yo también aquí, en un comentario circunscrito a la reforma, remitirme una vez más para las cuestiones anteriores a la doctrina más solvente 1.
Tras ella, y por decir algo, entiendo que el artículo 833 sólo es aplicable al caso en que la mejora se haya dejado a título de legado (prelegado), pues si fuera embebida en la institución
En el Proyecto por supuesto que no se utilizó esta censurable técnica de los artículos en blanco que aquí se inicia; antes al contrario, en el propósito del Gobierno este artículo debía rezar así:
«En el caso de concurrir hijos que no lo sean también del cónyuge supérstite. el usufructo vidual correspondiente recaerá sobre el tercio de libre disposición.»
Es digno de tener en cuenta que en el Proyecto el párrafo segundo del artículo 837 presentaba ya este tenor (idéntico al que se ha convertido en ley):
«Igual extensión (es decir, la mitad de la herencia) tendrá el usufructo cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos La cuota usufructuaria recaerá en este caso sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición.»
Esta última parte de dicho párrafo colisionaba, como puede apreciarse, con la del proyectado artículo 836, pues éste afirmaba que el usufructo vidual, sin precisar su cuantía, recaería sobre el tercio de libre Page 1538 disposición, «en el caso de concurrir hijos que no lo sean también del cónyuge supérstite» (y es evidente que los no matrimoniales del difunto-no eran hijos del supérstite), mientras que el artículo 837, 2, decía y dice que en tal caso de concurrencia la cuota usufructuaria recaería sobre el tercio de mejora gravando el resto (y sólo el resto) el tercio de libre disposición.
La antinomia, hoy sin interés, acaso se hubiera podido superar interpretando que la regla de imputación del proyectado artículo 836 no era aplicable si los hijos no comunes en él previstos eran, por un lado, adulterinos, y, por otro, los únicos herederos forzosos que concurrían con el viudo o viuda, supuesto en el que se aplicaría con preferencia el artículo 837, 2, en cuanto regla especial.
Lo cierto es que, continuando con la peripecia experimentada por el artículo 836, la Ponencia del Congreso 5 propuso que conservara la redacción del Proyecto, rechazando para ello las dos enmiendas que los diputados le habían presentado: la 235 (Socialistas de Cataluña) y la 504 (señor Alzaga Villaamil, centrista)
Pero en el Senado la enmienda 119 8 propuso que el artículo 836 pasara a decir, en lugar de lo que decía:
Page 1539 «En el caso de concurrir hijos de algún matrimonio anterior del causante, el usufructo correspondiente al cónyuge viudo recaerá sobre el tercio de libre disposición.»
Y justificaba el retoque mediante la siguiente explicación 9.
«El texto de este artículo, según el Proyecto del Gobierno, no modificado por el Congreso, es una transposición errónea y precipitada de lo que todavía dispone el párrafo primero del artículo 836 en su actual redacción
La 'ratio' de la norma vigente está muy clara La Ley no quiere que si una persona se casa dos veces la cuota vidual usufructuaria del segundo cónyuge grave la legitima (larga) de los hijos o descendientes del primer matrimonio Pata ello adopta una solución, tal vez demasiado drástica, pero de aplicación simple El usufructo gravará a los destinatarios del tercio de libre disposición, con lo cual se cercena, en cuanto al usufructo, la libertad dispositiva del testador
Mas el Proyecto parte, en realidad, de un supuesto distinto, pues abarca no sólo el contemplado por el precepto aún vigente, sino también la hipótesis de que concurran con el cónyuge hijos no matrimoniales de su consorte En este segundo caso (que sin duda han tomado en consideración los autores del Proyecto) el causante no se ha casado dos veces, sino una. Por tanto, la legítima del viudo debe seguir gravando el tercio de mejora, al que en principio están llamados todos los descendientes, sean matrimoniales o no La limitación de las facultades dispositivas del testador (implícita en la norma) redunda, paradójicamente, en perjuicio del viudo, a quien el testador no podrá dejar, aunque quiera hacerlo, el usufructo del tercio de mejora más el tercio de libre disposición en plena propiedad Esta limitación tiene su lógica en el contexto del artículo 836 actual, pero ninguna si se refiere al caso de que un testador no binubo deje al morir, además del cónyuge, hijos matrimoniales y no matrimoniales La Ley condena al viudo que tuvo que soportar la infidelidad de su consorte, y para el caso de que éste quiera favorecerle al máximo, a no recibir más que el tercio de libre disposición en lugar de dicho tercio más la cuota vidual, lo que constituye un absurdo contrasentido
Por otra parte, y siempre en el supuesto de concurrir con el cónyuge hijos matrimoniales y no matrimoniales del testador, carece de fundamento que los unos o los otros, en tanto sean los destinatarios del tercio de libre disposición, tengan que soportar el usufructo del viudo Por ejemplo, si el testador tiene dos hijos matrimoniales y otro no matrimonial, y deja a Page 1540 los dos primeros el tercio libre, ordenando que los otros dos tercios se repartan por igual entre los tres hijos, ¿por qué razón ha de librarse el hijo no matrimonial de pechar, en la parte que le corresponde, con la carga que representa el usufructo? Y, a la inversa, si el favorecido con el legado del tercio es precisamente el hijo no matrimonial, ¿cómo se explica que los hijos matrimoniales queden exonerados del gravamen que representa el usufructo que la Ley otorga precisamente a su progenitor?
Finalmente, la redacción del artículo, según el Proyecto, podría dar lugar a una interpretación (a juicio del enmendante, errónea) perjudicial y discriminatoria para los hijos no matrimoniales. Cabría, tal vez, sostener (y seguramente se sostendrá si la enmienda no se acepta) que la finalidad de la norma es favorecer a los hijos matrimoniales, de suerte que la cuota que en la herencia corresponda a aquellos deba sacarse, en primer término, del tercio de libre disposición (como ahora ocurre). Por supuesto, y como se ha dicho, tal interpretación sería totalmente equivocada, pues la división de la herencia en tercios no significa que aquélla esté compuesta por tres compartimentos estancos, sino que sólo funciona como límite a las facultades dispositivas del testador. Mas, se insiste en ello, tal como el precepto está concebido en el...
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