STS, 19 de Febrero de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:1169 |
| Número de Recurso | 234/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delito de robo con violencia en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sanjuán Gómez.
El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado 612/97, contra Juan Pedro , por delito de robo con violencia en las personas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 9 de Febrero de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Probado, y así se declara que el acusado Juan Pedro , que también usa el nombre de Vicente , de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, condenado en Sentencia firme el 20 de diciembre de 1995 por un delito de Robo a la pena de prisión menor, en compañía de otras dos personas a las que no afecta la presente Resolución, sobre las 16,00 horas, en compañía de un tercero desconocido, abordaron en la calle Gonzalo Jiménez Quesada de Madrid, al súbdito italiano Gonzalo , que se disponía a entrar en el Hotel ITALIA, propinándole el acusado un empujón para lograr de esta manera que sus acompañantes pudieran sustraerle el monedero que portaba, valorado en 3,.000 pts. Y que no ha sido recuperado". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro , como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS, ya definido, con la circunstancia modificativa agravante de la rersponsabilidad criminal de REINCIDENCIA, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de PRISION con la accesoria del art. 56 consistente en la inhabilitación especial para el derecho a sufragio durante el tiempo que dure la privativa de libertad, al pago de un tercio de las costas de esta instancia, debiendo indemnizar a Gonzalo en la cantidad de tres mil pesetas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese al condenado el tiempo que hubiere estado privado de ella por esta Causa, siempre que no haya sido computado por otra.- Se aprueba la pieza de responsabilidad civil consultada por el Instructor". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Quebrantamiento de Forma. Artículo 851.1 LECriminal.
Vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24 de la Constitución Española.
Por Infracción de Ley. Artículo 849.1 LECriminal. Infracción artículo 242.3 Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo estima parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 12 de Febrero de 2001.
Por la representación legal de Juan Pedro , condenado en la sentencia de 9 de Febrero de 2000 dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con violencia en las personas con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, se formaliza el presente recurso de casación a través de tres motivos.
El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4 de la LOPJ denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.
Tal alegación equivale a la afirmación de haberse dictado sentencia condenatoria sin pruebas, exigiendo de esta Sala de Casación que verifique el "juicio sobre la prueba", es decir constatar la prueba de cargo producida sin violación de derechos constitucionales e introducida en el Plenario de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e igualdad. En todo caso, debe recordarse que queda extramuros del examen casacional la valoración de la prueba que hubiese podido efectuar la Sala sentenciadora, por ser materia de la exclusiva competencia de aquella de acuerdo con el art. 741 de la LECriminal y de conformidad con la inmediación de que dispuso aquella Sala y de la que carece ésta. Solo en casos de falta de motivación o de conclusiones en clara contradicción con las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos, y en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E.-- puede quebrar la regla expuesta que asigna al Tribunal de Instancia la valoración de las pruebas de cargo.
En el presente caso la censura casacional se centra en la inexistencia de prueba de cargo que acredite la realidad de lo afirmado en el factum, ya que el agente policial que compareció al Plenario, según la tesis del recurrente, no vio nada y sólo dijo lo que a su vez le dijo el ciudadano italiano sujeto pasivo del robo, lo que unido a la inexistencia de rueda de reconocimiento y a la incomparecencia de ciudadano italiano al Plenario, lleva a la conclusión de estar ante testigos de referencia que pudiendo haberse contado con el testigo directo, resulta insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
No es esa la versión que se extrae del análisis directo del acta del Plenario y del propio atestado, posible dado el cauce casacional empleado.
De entrada, debe recordarse que el acta del Plenario, según el art. 743 de la LECriminal en "acta sucinta" que por ello debe recoger "el contenido esencial de la prueba practicada" como se especifica en el art. 793-9º de la Ley en relación al Procedimiento Abreviado, por ello no tiene el carácter de documento público a efectos casacionales.
El recurrente acotando exclusivamente la frase del acta relativa al policía que efectuó la detención de aquél, redactada en el sentido de que "....había un ciudadano italiano que dijo que tres árabes le habían empujado, que le habían quitado la cartera uno de ellos...." extrae la conclusión de que el testigo no fue testigo presencial de los hechos, no existiendo prueba que acredite que el condenado sea uno de los autores.
La sentencia sometida a este control casacional en su Fundamento Jurídico segundo justifica los hechos probados, precisamente, porque el agente policial vio simultáneamente todos los hechos, vio el empujón que sufrió Gonzalo , salió corriendo y sin perder de vista en ningún momento a Juan Pedro , que era quien le había dado el empujón, lo detuvo. Esta versión aparece relatada con todo detalle en el atestado inicial en la comparecencia inicial "....observó a tres individuos de raza árabe, los cuales rodearon a un ciudadano el cual procedía a entrar en el Hotel Italia...." "....uno de los individuos empuja a este ciudadano siendo ayudado a continuación por otro a sujetarle, momento en el que el tercer individuo extrae de forma violenta un portafolio monedero....". Concluyendo el relato con la inequívoca frase de "....el detenido es el ahora representado Juan Pedro , siendo éste el individuo que empujó y sujetó a la víctima....".
Esta versión, fue introducida en el Plenario con la declaración del agente policial nº NUM000 autor de la detención si bien aparece documentada, lo que es lógico, con otras palabras y de forma resumida, ya que además de consignarse la frase acotada por el recurrente, se añaden más expresiones que coinciden con el relato inicial y así se dice "....que entre los tres le rodearon, que el detenido le empujó y otro por detrás le quitó la cartera...." "....que el dicente salió corriendo detrás del que salió corriendo... que le detuvo a él porque era el que menos corría. Que no le perdió de vista....".
A la defensa, dicho agente contestó "....que los había visto en una primera pasada que dio y le pareció extraño por lo que volvió a pasar....".
Si a ello se une el dato igualmente acreditado de que tanto el detenido como Gonzalo fueron a Comisaría juntos, la lectura de derechos del primero se efectuó a las 16'30 horas y la declaración del segundo a las 16 horas --folios 4 y 5--, se podrá concluir con que la acción policial fue simultánea al despojo y que cuando la detención se produjo estaba presente Gonzalo por lo que no existe duda sobre la autoría del recurrente, siendo innecesaria la práctica de la prueba de reconocimiento, ya reconocida como contingente en el art. 368 de la LECriminal.
Hubo prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Procede la desestimación del motivo.
Estudiamos seguidamente, con alteración del orden presupuesto por el recurrente, el motivo tercero, dada su naturaleza de "error in procedendo" al ser por Quebrantamiento de Forma de conformidad con el art. 851-1º por contradicción en los hechos.
Se acota como tal contradicción las frases del factum en las que se afirma que el recurrente "....en compañía de otras dos personas a las que no afecta la presente resolución...." frase que relaciona con la siguiente, también, del factum "....en compañía de un tercero desconocido....".
¿Iba el recurrente con dos personas más o con otro más?.
Ciertamente se contabiliza la realidad de la contradicción denunciada pero la misma resulta manifiestamente incapaz para los fines pretendidos por el recurrente en la medida que es claramente periférica y accesoria y por lo tanto intranscendente en relación al hecho fundamental enjuiciado que es la autoría de Juan Pedro .
El motivo debe ser desestimado.
Como segundo motivo y por la vía de la Infracción de Ley se denuncia como indebida la inaplicación del subtipo privilegiado del artículo 242-3º del Código penal que recoge el supuesto de "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas".
El motivo repite idéntica fundamentación que fue efectuado en la instancia y rechazada en el Fundamento Jurídico tercero, último párrafo, con argumentos que no se comparten.
De entrada, debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242, ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo, en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto, no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia, en este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 --de donde trae su causa el actual precepto-- hacía referencia a la "violencia o intimidación insignificante".
El presente caso representa este supuesto en la medida que refleja un acto sorpresivo directamente relacionado con la violencia necesaria para el desapoderamiento: empujón a la víctima al tiempo que otro le quita el monedero que llevaba.
En tal sentido podemos citar las SSTS de 21 de Mayo, 21 de Junio y 2 de Octubre, todas del año 1999 que en supuestos como el estudiado de irrupción del acusado por la espalda arrebatándole el monedero, aprecian la menor gravedad de la violencia y por lo tanto una disminución del contenido del injusto que, en la debida proporción debe suponer una menor respuesta penal.
No es este el criterio del Tribunal sentenciador que en el Fundamento Jurídico cuarto último párrafo se niega a la aplicación del subtipo privilegiado en base a la naturaleza discrecional de la norma y a la "interpretación que de lo acaecido da la Sala en atención a la dimensión objetiva del hecho". En síntesis la negativa a la aplicación del tipo privilegiado se fundamenta en la "superioridad que da el acometer el hecho varias personas".
Sin embargo, el factum --intangible para esta sala-- no describe acometimiento alguno ya que solo recoge la expresión de "....propinándole el acusado un empujón para lograr de esta manera que sus acompañantes pudieran sustraerle el monedero que portaba....".
Es decir, en el factum no se describe con precisión la forma de apoderamiento del monedero más allá de la acción combinada de empujón y sustracción del monedero "que portaba" por lo que hay que suponer, ante la ausencia de mayores especificaciones que lo llevaba de forma visible --posiblemente en la mano--, sin que por otra parte el empujón haya tenido mayores consecuencias y todo ello a las 4 de la tarde de un 20 de Diciembre y a las puertas del hotel donde se hospedaba la víctima en el centro de Madrid, habiéndose fijado el importe sustraído en tres mil Ptas.
Todos estos detalles, y la ausencia de otros agravatorios conforman con claridad la "menor actividad de la violencia" a que se refiere el párrafo 3º del art. 242 del Código Penal.
Ciertamente que como afirma la STS 350/99 de 22 de Febrero, y reconoce el propio tipo penal que se comenta, el destinatario de la facultad discrecional que conceda dicho artículo, es el Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación que dispuso, no siendo, de ordinario, revisable en casación tal facultad dada la naturaleza extraordinaria del recurso que no supone un novum iudicium.
No obstante, de forma extraordinaria puede ser revisada en casación esta facultad discrecional en casos en los que no se hubiese dado respuesta a esta cuestión, oportunamente alegada por la parte en la instancia, o cuando la concreta decisión de la Sala sentenciadora estuviese carente de fundamentación o fuese arbitraria en relación a las circunstancias de menor entidad de la violencia que exige el párrafo comentado, o se conectase la atenuación con otras circunstancias distintas de aquellas que vertebran el tipo del párrafo 3º.
En el presente caso, en la medida que la no aplicación del tipo privilegiado se justifica con una situación de acometimiento de tres personas que no aparece descrita fielmente en el factum, es claro que se evidencia un uso equivocado claramente de dicha facultad discrecional lo que permite a esta Sala en ejercicio de su facultad de conseguir la efectividad de toda interdicción de la arbitrariedad --art. 9-3º LECriminal--, corregir dicho pronunciamiento y aplicar el tipo privilegiado, lo que se hará en la segunda sentencia.
Procede la estimación del motivo. El Ministerio Fiscal, por el principio de la voluntad impugnativa apoya este motivo pero en dirección distinta de la del recurrente.
Estima el Ministerio Fiscal que no concurre la circunstancia agravante de reincidencia.
No podemos acoger esta petición.
Según el factum, el recurrente, por sentencia firme de 20 de Diciembre de 1995, Juan Pedro fue condenado por un delito de robo a pena de prisión menor. De acuerdo con la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal la pena de prisión menor, equivale a pena de prisión de seis meses a tres años, que según el art. 33 del Código Penal tiene la naturaleza de pena menos grave, y por tanto de acuerdo con el art. 136 exigen el transcurso de tres años para la cancelación de antecedentes.
En el presente caso, los hechos enjuiciados se cometieron el día 16 de Abril de 1997 --Fundamento Jurídico segundo, al no citarse este dato en el factum--. Es obvio que no habían transcurrido los tres años al tiempo de la ejecución de los hechos enjuiciados.
Procede la declaración de las costas de oficio de conformidad con el art. 901 LECriminal al haberse estimado uno de los motivos formalizados.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Juan Pedro contra la sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 9 de Febrero de 2000, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar. Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, Procedimiento Abreviado 612/97, por delito de robo con violencia en las personas contra Juan Pedro , que también utiliza el de "Vicente ", nacido en Argel el diez de agosto de 1969, declarado insolvente, condenado ejecutoriamente por un delito de robo en sentencia de 20-12-1995 a la pena de seis meses y un día de prisión menor, actualmente en prisión por esta Causa desde el día 14 de Enero de 2000, todo ello salvo ulterior comprobación; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional contenidos en el Fundamento Jurídico tercero, debemos declarar la aplicación del tipo privilegiado previsto en el art. 242-3º, vista la escasa violencia ejercida y el escaso importe de los sustraído: tres mil Ptas., con la consiguiente disminución en un grado de la pena prevista. Siendo esta de dos a cinco años de prisión, corresponderá una pena situada entre uno a dos años --art. 70--. Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia procede la imposición de la pena en su mitad superior, imponiéndose en el presente caso en la extensión de un año y ocho meses.
Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como autor de un delito de robo con violencia en la modalidad privilegiada de menor entidad de la violencia y con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e indemnización a Gonzalo en tres mil Ptas. con imposición de las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta resolución, por medio de fax, al referido Tribunal de instancia al encontrarse el recurrente en prisión por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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