La utilización de las redes
Autor | Rafael Caballero Sánchez |
Páginas | 331-367 |
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La clave de bóveda del nuevo sistema de redes liberalizadas consiste en la obligación de compartir el acceso y el uso de las instalaciones esenciales por parte de los agentes de los nuevos mercados. Se plasma así el principio fundamental alumbrado en los sectores liberalizados consistente en la vinculación de las infraestructuras a la prestación de servicios a la colectividad. La situación de monopolio natural en que se encuentran los sistemas de suministro de ener gía, de telecomunicaciones fijas y de transporte por ferrocarril, permite fácilmente al controlador de la red el gobierno de los respectivos mercados y, por tanto, el abuso de su posición dominante en beneficio propio (prohibido por el art. 82, antiguo 86, TCE), con la consiguiente ineficiencia de los servicios prestados por medio de ella. Tradicionalmente, esa peculiar configuración de sectores vitales para la sociedad se traducía en la or ganización de un monopolio a favor del Estado, que se reservaba la explotación de las redes a través de empresas públicas o concesionarias. Pero el nuevo reto asumido de abrir a la competencia los servicios de abastecimiento ener gético, de comunicaciones y de transporte férreo (en un futuro próximo) conduce necesariamente a abrir , de modo paralelo, las redes unitarias o unificadas que dan soporte a esos negocios. Y es que sobre todo en los primeros pasos de la liberalización efectiva de ciertos sectores, es fácil predecir que «la competencia entre infraestructuras tendrá un desarrollo mucho más lento que la introducida entre servicios»216. De ahí la esencialidad de estas técnicas de acceso a las infraestructuras de terceros ya desplegadas.
La principal limitación a que se sujetan los propietarios de las redes esenciales en el nuevo régimen es, por tanto, la de permitir el uso de aquéllas por otros operadores. Esa apertura de las infraestructuras en red tiene dos manifestaciones principales -ambas de contenido imperativo-, según que esos operadores dispongan o no, a su vez, de redes: el uso de la red por parte de terceros agentes y la interconexión de la red propia con las de otros operadores. Ambas técnicas persiguen como
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finalidad principal que todo agente de un mercado de red pueda prestar servicio a cualquier consumidor o usuario del sistema o, lo que es lo mismo, que haya competencia efectiva en esos mercados a pesar de las limitaciones físicas que condicionan su desarrollo (la inviabilidad de la duplicación de infraestructuras globales alternativas). A ellas se une la técnica de la compartición de infraestructuras, pre-vista por la legislación de telecomunicaciones.
La aplicación de estas técnicas redunda en beneficio del interés general, latente en estos sectores estratégicos de red, al menos en dos sentidos. Primero, porque posibilitan que la capacidad de las redes sea aprovechada al máximo, evitando la imposible -o al menos muy costosa- duplicación de la red y, segundo, porque favorecen la concurrencia, al permitir el mayor número posible de actores en juego en un mercado, estimulando la calidad y la mejora de las condiciones en que se presta un servicio. El máximo exponente de esta competencia a través de redes privadas comunes son los nuevos operadores sin red, concepto contradictorio en sí mismo hace sólo unos años: los comercializadores de gas y electricidad y los revendedores de capacidad o de llamadas telefónicas.
En ambos casos, el límite principal a la obligación de compartir infraestructuras propias viene dado por la capacidad técnica de la red, es decir , con la posibilidad física de dar acceso. Ahora bien, ese límite es variable en función del tipo de instalación a la que nos refiramos, pues mientras las redes de telecomunicaciones son cada vez más potentes y avanzadas, las canalizaciones de suministro de energía son de capacidad tasada o rígida, y se saturan más fácilmente con el incesante crecimiento de la demanda.
Naturalmente, tanto el acceso de terceros como la interconexión de las redes es retribuida. El sistema debe ser objetivo, transparente, no discriminatorio y ponderado, pues no basta con reconocer un derecho que luego no se pueda ejercer . Está en juego la viabilidad de estos mercados. La regulación de las compensaciones económicas es uno de las piezas esenciales para que funcione el nuevo sistema. Debe alcanzarse una posición de equilibrio, en la que los cánones de acceso retribuyan realmente los gastos que generan al propietario de la red, e incluso permitan obtener un beneficio razonable, pues de otro modo se desincentiva la inversión en nuevas infraestructuras. Pero a la vez, los derechos de acceso no pueden ser tan elevados que ahuyenten a nuevos operadores, dando al traste con el objetivo fundamental del nuevo sistema, que es crear competencia en estos sectores de red que son reacios a ella.
Como no puede ser de otra forma, se hará una exposición general de los rasgos comunes de estos novedosos mecanismos limitadores de la utilización de infraestructuras por sus propios titulares en los sectores hoy por hoy abiertos.
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Introducción y concepto. El mecanismo conocido como acceso de terceros a la red (ATR, en adelante) es una técnica adoptada por el Derecho comunitario para
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introducir la competencia entre operadores a través de redes unitarias. Se pretende de esta forma superar la barrera fundamental de acceso al mercado que es precisamente la intermediación necesaria de una red, que no es viable duplicar . En consecuencia, se reconoce un derecho a las compañías interesadas en prestar servicios de suministro de energía o de telecomunicaciones a utilizar esas instalaciones esenciales en condiciones reguladas y objetivas, siempre que así lo soliciten, haya capacidad disponible en la red y se abone a cambio de una contraprestación económica (peaje). De manera que las infraestructuras en red quedan gravadas por esa car ga, que en realidad significa que los propietarios de aquéllas quedan obligados a poner sus instalaciones a disposición de los operadores del sector . En definitiva, el teórico dominio privado de la red queda desprovisto de una de sus facultades principales (el libre uso y disfrute de las instalaciones), adquiriendo cierto signo neutral, en el sentido de que su explotación no es libre, sino regulada y obligadamente compatible con el beneficio del sistema, al quedar toda la capacidad sobrante de la red a disposición de terceros operadores. Por esta vía, se hace posible que en los sectores de red puedan incluso participar empresas que carecen absolutamente de canalizaciones de todo tipo, pero que alquilan las conducciones de otros, que no pueden negarse salvo por causas tasadas.
El origen de esta limitación a la propiedad se encuentra en la doctrina de las essential facilities elaborada por la jurisprudencia norteamericana ya desde finales del siglo XIX. Ante la carencia de la institución demanial (propiedades públicas afectadas al uso de todos) y dado el carácter privado de las compañías que acometían la construcción de las grandes infraestructuras, se invoca el carácter esencial de las mismas para la colectividad para legitimar la entrada de competidores en esos sectores. En nuestro continente esa doctrina fue desarrollada por la Comisión Europea, para que las empresas titulares o gestoras de infraestructuras esenciales no puedan abusar de su posición dominante absoluta en el mercado mediante el aprovechamiento exclusivo de este activo esencial, denegando todo acceso a las redes a sus competidores217.
Esta técnica se ha convertido en una regla estructural característica de los sistemas en red abiertos a la competencia 218. De momento está desarrollada en los sectores energéticos (gas, hidrocarburos y electricidad), telecomunicaciones (donde mayor ha sido la atención doctrinal) y transporte ferroviario (aunque de momento circunscrito al transporte internacional de mercancías), pero está llamada a extenderse a todos los sectores construidos sobre un monopolio natural que se pretendan liberalizar para aprovechar los beneficios de la concurrencia en el mercado.
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No es fácil determinar la naturaleza de estas técnicas de reciente implantación219. Si acudimos al régimen civil de la propiedad aparecen dos opciones posibles. Por un lado, su denominación como derechos de paso o de acceso evocan la idea de una servidumbre, pero esta figura resulta insuficiente, cuando se comprueba que el contenido es más amplio que la mera obligación de soportar el tránsito de un tercero por una propiedad propia. Quizás por ello algún autor ha apuntado la idea de los ATR como derechos de usufructo sobre bienes ajenos220. Más bien da la impresión de que nos encontramos ante una técnica nueva y específica del Derecho público, alumbrada para garantizar el interés económico general en entornos de mercado. Téngase en cuenta que estos derechos de acceso son en realidad supuestos de contratación forzosa, siempre que se cumplan una serie de condiciones, en los cuales un operador asegura su derecho a explotar una instalación ajena a cambio de un precio tasado o peaje, que al menos en una primera etapa será fijado administrativamente. Por si fuera poco, las desavenencias entre propietario de la red y...
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