STS, 18 de Noviembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 1723/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Hulleras del Norte SA, representada por el procurador D. Nicolas Alvarez Real, confirmamos la resolución recurrida por ser conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Hulleras del Norte SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 5 de diciembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Abogado del Estado formalizó el 12 de marzo de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 12 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Hulleras del Norte SA interpone recurso de casación 6843/2005 contra la sentencia desestimatoria de fecha 23 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª en el recurso núm. 1723/02, interpuesto por aquella contra acuerdo de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social de 21 de Febrero del 2002 que acordó lo siguiente: "En el supuesto planteado, la actividad laboral realizada por la empresa consiste en la explotación de minas, por lo que las tareas encomendadas a los vigilantes de exterior e interior se encuentra recogida en la División I- Energia y Agua- del Real Decreto 2930/1979 de 29 de Diciembre, en el epígrafe 56 "Trabajos en el exterior de las minas y explotaciones mineras a cielo descubierto" y epígrafe 57 "Minas de carbón, metálicas y de asfalto", respectivamente. En cuanto la aplicación del epígrafe 114 a la actividad de los vigilantes de interior y exterior interesada por la empresa, por entender que las funciones atribuidas a los mismos son asimilables a las descritas en el epígrafe 114 "Personal directivo y técnico de trabajos exclusivos de explotación 30 por 100 de las primas correspondientes a trabajadores" de la División VIII- instituciones financieras, seguros y servicios- Ie comunico, en primer lugar, que la División VIII es aplicable a las empresas del sector de actividad económica en el descrito, es decir, instituciones financieras, seguros y servicios, y en segundo término que cuando la vigente tarifa de primas habla de personal directivo y técnico, se refiere al Grupo de Cotización 1º.- Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluído en el articulo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y al Grupo de Cotización 2º.- Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes titulados, por lo que no existe correlación alguna que permita establecer la asimilación en la actividad económica realizada por la empresa y de las categorías profesionales objeto de la consulta, a las recogidas en el epígrafe 114 de la División VIII".

Identifica la Sala el acto impugnado en su PRIMER fundamento.

Ya en el SEGUNDO plasma que la cuestión radica en determinar si la empresa recurrente debe cotizar por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores con categoría de vigilantes de interior y de exterior por el epígrafe 114 de las tarifas de primas aprobada por RD 2930/1979, de 29 de Diciembre, como pretende la actora, o por el contrario, los epígrafes a aplicar han de ser el 56 para los vigilantes de exterior y el 57 para los de interior, como sostiene la Administración demandada.

Declara la Sala que la problemática ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencias de 3 y 19 de diciembre de 1996 en sentido contrario a lo pretendido por la recurrente y cuyos razonamientos comparte la Sala sentenciadora.

Entiende que "Conforme lo dispuesto en el articulo 1 Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, que establece que la cotización de las empresas a la Seguridad Social para la cobertura de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en las distintas actividades económicas, se lIevará a cabo mediante la aplicación de la tarifa y de las normas que figuran como anejos al Real Decreto, el porcentaje de cotización sobre la base no viene dado en función del puesto de trabajo concreto del trabajador sino de la actividad económica empresarial". Afirma que en ese sentido se ha pronunciado tanto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León.

Añade que "En el Anejo 1 se recogen las actividades económicas que se denominan Divisiones, refiriéndose la División I a energía y agua, y dentro de ella se encuentran los epígrafes 56 y 57. EI epígrafe 56 comprende "Trabajos en el exterior de las minas y en explotaciones mineras a cielo descubierto. Producción y distribución de electricidad y refinerías de petróleo" y el epígrafe 57 "Minas de carbón, metálicas y de asfalto. Alumbramiento de aguas. Sondeos petrolíferos en tierra o plataformas marinas". Es evidente que en dicha División I ha de encuadrarse la empresa recurrente dedicada a la actividad minera, y en concreto los trabajadores con la categoría profesional de vigilantes de exterior e interior en los epígrafes 56 y 57, respectivamente. Subraya que los epígrafes 113 se refieren "al personal directivo y técnico en trabajos exclusivos de oficina y empleados de oficina en general no especificados en otros epígrafes. Personal directivo y técnico en trabajos mixtos de oficina y explotación. Porteros y encargados de servicio de ascensores, calefacción y personal subalterno en oficinas y establecimientos mercantiles" y el 114 al "Personal directivo y técnico en trabajos exclusivos de explotación", encontrándose incluídos ambos epígrafes dentro de la División VIII relativa a "Instituciones financieras, seguros y servicios". Valora que "La actividad laboral de la empresa recurrente difiere del objeto social de las empresas financieras, de seguros y de servicios a lo que hay que añadir que en los epígrafes 113 y 114 no aparece categoría profesional alguna vinculada a la vigilancia exterior e interior en las minas, ni cabe su equiparación al personal directivo y técnico en trabajos exclusivos de oficina, en trabajos mixtos de oficina y explotación o en trabajos exclusivos de explotación de empresas financieras, de seguros y de servicios, sin olvidar, por otra parte, que con independencia de los servicios que desempeñe el trabajador, la actividad de estos no altera la naturaleza de la sociedad para la que se prestan los servicios. Por otra parte, debemos señalar que el objetivo finalista en la determinación del epígrafe aplicable es la adecuación de la prima al riesgo asumido. A mayor riesgo de accidente profesional, mayor prima y a menor riesgo, menor prima. Por tanto, la cotización debe corresponder con el nivel de riesgo. Y desde este punta de vista, también procede desestimar la pretensión actora, pues es impensable que los vigilantes de interior y exterior en una explotación minera tengan o asuman el mismo riesgo profesional que el personal directivo y técnico en trabajos exclusivos de oficina, mixtos de oficina y explotación, o exclusivos de explotación de empresas financieras, de seguros y de servicios"..., "En lo atinente a la prueba practicada sobre dicho extremo por la actora, poniendo de relieve que el índice de siniestrabilidad de la categoría de picadores es varias veces superior a la categoría de vigilante, no es suficiente para los fines pretendidos, al no haber practicado prueba alguna respecto a si los vigilantes de interior y exterior de una explotación minera asumen el mismo riesgo profesional que el personal directivo y técnico a los que se refiere los epígrafes 113 y 114, así como tampoco se ha establecido ninguna comparación con otros trabajadores de la minería distintos de los picadores".

Finalmente expresa que "No altera lo expuesto el hecho de que la Administración demandada haya venido admitiendo durante cierto tiempo la aplicación de la División VII del Real Decreto 2930/1979 al colectivo de vigilantes de minas, ni ello puede implicar que los Tribunales deban confirmar en todo momento dicho criterio erróneo, respondiendo el cambio de criterio de la Administración a una interpretación más acorde con la normativa en materia que ha sido, por otra parte, confirmada por diversos pronunciamientos judiciales. Asimismo destacar que la descripción de funciones que realizan dichos trabajadores recogida en la Instrucción Técnica Complementaria 04.6.02 (Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22 de Marzo de 1988) ponen de manifiesto, que sus actividades se realizan en la mina, por lo que se encuentra sometido a los riesgos propios de dicha clase de explotación, al afirmar que "todos los lugares de la mina en los que se desarrollen trabajos quedan bajo el control de un vigilante o de un mando", consistiendo sus cometidos en reconocimientos previos de los lugares de trabajo, inspecciones periódicas velando por el cumplimiento de las normas de seguridad, controlar la situación y la actuación de los obreros en relación con la seguridad en el trabajo, y al final del relevo deberán comprobar que la ventilación sigue su curso normal y desconectar la alimentación eléctrica de las máquinas que trabajan en los frentes para que no se produzcan arranques involuntarios, así como redactar un parte diario del trabajo desarrollado en el que se haga constar las novedades que conozca, especialmente las que afecten a la seguridad e higiene de las personas, requiriendo dicha Instrucción Técnica Complementaria un certificado de capacidad extendido por la Autoridad minera para ser vigilante, exigiéndose tener 5 años de experiencia, certificado de primeros auxilios y socorrismo, conocer el Reglamento básico de Seguridad Minera y las Instrucciones Técnicas Complementarias y superar una prueba práctica de reconocimiento de gases, ventilación y manejo de explosivos y si el certificado se refiere a labores con riesgo de explosión, deberá superar una prueba teórica sobre las prescripciones especiales para este tipo de minas. Asimismo, el laudo arbitral por el que se establecen las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores, estructura salarial y código de conducta en el sector minería del carbón, pone de relieve que el vigilante de exterior "tiene a su cargo la vigilancia de todos los servicios del exterior, excepto dirección técnica de talleres" y el vigilante de interior "tiene a su cargo la vigilancia general de las distintas clases de trabajo en la misma, tanto de arranque como de preparación, conservación, transporte. Podrá ejercer sus funciones en una o varias secciones mineras, pisos o plantas". En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto por la Abogacía del Estado, la realización de las funciones del personal de vigilancia conlleva necesariamente su presencia física en las instalaciones mineras por lo que se encuentra sometido a los riesgos propios del resto de los trabajadores de dicha actividad, lo que, asimismo, se pone de relieve por los requisitos exigidos para desempeñar la función de vigilante, y sin que dichas funciones sean de directivos o tengan que ver con la actividad de oficina, como pretende la actora".

Un único motivo de casación se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del RD 2930/1979 que fija la tarifa de primas por cotización a la Seguridad Social para la cobertura de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales así como de la jurisprudencia que los interpreta en cuanto al criterio de asignación de los epígrafes de cotización.

Entiende que la interpretación de la Sala no es coherente con el RD invocado. Defiende que los vigilantes de exterior e interior de minas deben cotizar por el epígrafe 114 al encajar en el sector servicios.

Añade que, según la prueba aportada, la siniestrabilidad laboral de los vigilantes es distinta de la de los picadores lo que a su entender justifica la diferencia de epígrafe. Pretende, por ello, se incluya, al amparo del art. 88.3 LJCA, como integración de los hechos probados ese riesgo inferior.

Rechaza el Abogado del Estado la antedicha argumentación proclamado debe confirmarse la sentencia de instancia sin que quepa revisar la valoración probatoria en sede casacional.

Despejemos ya que pese a la invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial no cita la recurrente sentencia alguna del Tribunal Supremo que contenga doctrina interpretadora sobre la materia que nos ocupa por lo que los alegatos a examinar se ciñen a la interpretación de la norma.

Las sentencias cuyo criterio sigue la de instancia devinieron firmes sin que este Tribunal hubiera hecho manifestación alguna respecto a su contenido. Y la existencia de un criterio distinto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid pronunciado en otra causa podría ser sustrato para fundamentar un recurso de casación para la unificación de doctrina mas no constituye fundamento para un recurso de casación como el que nos ocupa.

Así la Sentencia de 19 de diciembre de 1996 recaída en el recurso contencioso administrativo 422/1995 al inadmitirse el recurso de casación por razón de la cuantía mediante Auto de la Sección Primera de la Sala Tercera de 17 de junio de 1997 dictado en el recurso de casación 601/1997.

Otro tanto aconteció respecto a la Sentencia de 3 de diciembre de 1996 dictada en el recurso contencioso administrativo 423/1995 al inadmitirse el recurso de casación 1000/1997 mediante auto de la Sección primera de la Sala Tercera de 4 de octubre de 2002.

Los recientes pronunciamientos que ha efectuado este Tribunal sobre epígrafes, sentencia de 20 de junio de 2007, recurso de casación 3054/2004, se refieren a la controversia entre los epígrafes 113 y 116, mientras en la de 1 de octubre de 2003, recurso de casación 8724/1999, se hallaba en discusión asimismo la aplicación del epígrafe 113 y del 116.

Y en la STS de 5 de diciembre de 1996 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina 7317/1993 se pone de relieve un elevado número de sentencias, unas en pronunciadas en ámbito de recurso de apelación, otras recaídas en recurso de casación ordinario y alguna más dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina respecto a la controversia de la cotización por el epígrafe 117 o 114 respecto del personal de limpieza de edificios. Con anterioridad en la STS 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 se manifestó que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico que debe determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la Tarifa del RD 2930/1979.

También debe dejarse de lado la cuestión relativa a la pretensión de integrar como hecho probado en la sentencia omitido por la Sala de instancia la afirmación de que la categoría de vigilante de mina de interior y exterior tiene un riesgo inferior al de otros trabajadores de la minería.

Mediante tal petición lo que, en realidad, pretende la recurrente es alterar la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia lo que está vedado en sede casacional salvo arbitrariedad en la valoración de la prueba, quebranto de la prueba tasada o error patente, situaciones ni invocadas ni producidas.

Si atendemos a lo vertido en el párrafo final del fundamento tercero podemos concluir que la Sala de instancia no se equivoca en su conclusión. Este Tribunal respecto a la problemática planteada en otras actividades y epígrafes ha venido insistiendo en que el elemento teleológico debe determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la Tarifa del RD 2930/1979.

Por ello resulta razonable la interpretación que no excluye la actividad de vigilante exterior o interior de mina del Sector minero en que se integra. En consecuencia, no existen elementos de juicio, como afirma la Sala de instancia, que permitan su encuadramiento en el sector personal técnico de empresas de servicios dada la naturaleza de su específica actividad descrita en la sentencia de instancia.

Tal interpretación resulta absolutamente razonable respecto a la norma tal cual estaba desarrollada en el momento en cuestión y, a mayor abundamiento, concorde con el marco legal actual que para determinar el tipo de cotización toma en cuenta la actividad económica principal desarrollada por la empresa.

Si bien constituye acontecimiento posterior al pronunciamiento de la sentencia de instancia no está de más señalar que la Disposición Derogatoria única de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 derogó el RD 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Y al tiempo confirió no solo rango legal a la fijación de tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social de trabajo y enfermedades profesionales por mor de su Disposición Adicional Cuarta sino que eliminó el sistema de aplicación de epígrafes por la labor desarrollada por los trabajadores. En el nuevo sistema se atiende a los Códigos CNAE, es decir los de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, por lo que, desde su entrada en vigor la cotización a la seguridad social de los trabajadores será conforme a la actividad principal que realiza la empresa conforme a su CNAE. Sin perjuicio de lo cual, además, de las actividades se han asignado códigos CNAE a concretas actividades específicas independientemente de cuál fuere la de la empresa por considerarlas separadas de la actividad económica.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,