SAP Cuenca 151/2004, 8 de Julio de 2004
| Ponente | MARIANO MUÑOZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCU:2004:281 |
| Número de Recurso | 137/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 151/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM. 151/2004
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
SR. LOPEZ CALDERON BARREDA
MAGISTRADOS
SR. MUÑOZ HERNANDEZ
SR. PUENTE SEGURA
En la Ciudad de Cuenca, a ocho de Julio de dos mil cuatro .
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Verbal nº 481/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca , seguidos entre partes, como demandante, DON Mauricio , dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Ruipérez Sánchez y representado por la Procuradora Dª Rosa Maria Torrecilla López y, como demandados, DON Jaime , defendido por el Letrado D. Álvaro Arias Rebenaque y representado por la Procuradora Dª Mercedes Carrasco Parrilla, y DON Fernando , en situación procesal de rebeldía sobre tutela sumaria de la posesión.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don MUÑOZ HERNANDEZ.
- I -El juicio de referencia se tramitó en la instancia en razón de la demanda planteada por Don Mauricio , actuando sin asistencia jurídica, que la presentó el día 5 de Diciembre de 2003. Por auto de fecha 13 de Enero de 2004 se admitió la demanda a trámite disponiéndose su traslado y citación de los demandados, de los que compareció el Sr. Jaime , representado por la Procuradora Sra. Carrasco Parrilla, evacuando la correspondiente contestación, habiéndose celebrado el preceptivo juicio en fecha 10 de Marzo de 2004, acto en el que fue declarado en rebeldía el otro demandado.
Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para Sentencia.
- II La Juez de la Instancia, en fecha 18 de Marzo de 2004, dictó Sentencia , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación activa del actor alegada por el codemandado personado, debo desestimar y desestimo, sin entrar a conocer del fondo del asunto, la demanda interpuesta por D. Mauricio en su propio nombre y representación, contra D. Jaime y D. Fernando
, absolviéndoles en la instancia. Con expresa condena en costas al actor".
- III Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación para ante la Sala por la Procuradora Sra. Torrecilla López, en nombre y representación del actor, que se tuvo por interpuesto, por medio de proveído de fecha 6 de Mayo de 2004, oponiéndose al recurso el Procuradora Sra. Carrasco Parrilla, en representación del demandado Sr. Jaime . Con las alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial, procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el número 137/2004 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que dispone el artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .
- IV La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en cuanto no se opongan a la presente resolución.
NO SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.
- I El actor formuló demandada promoviendo juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión relativa a la fachada principal de la finca urbana sita en Cuenca, CALLE000 nº NUM000 , al objeto de que se declarara la ilegalidad de la obra realizada por los demandados en esa fachada y se les condenara a derruir lo ilegalmente construido, volviendo las cosas a su estado primitivo, y al pago del coste y reparación de todo ello en importe de 725 euros. Afirma el actor que es propietario de la planta NUM001 del edificio ---pisos NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 --- y del piso NUM004 NUM002 , en tanto que el demandado Sr. Jaime es propietario de la planta NUM005 del edificio, donde está instalada una industria de horno-panadería explotada por el codemandado Sr. Fernando . Indica también la demanda que se trata de una comunidad de propietarios de tan sólo cuatro propietarios, sin que se haya constituido régimen alguno de propiedad horizontal y que los demandados ejecutaron obras en la fachada entre los días 14 y 22 de Agosto de 2003 en ausencia del actor, consistentes en la colocación de una tubería de PVC adosada, en color blanco, de 10x7 cms. de sección, que enmarca la puerta de acceso del inmueble, con un recorrido horizontal de 1'80 ms. y otro vertical de 1m. perforando la pared y desapareciendo al final de su recorrido con el fin de pasar los tubos de aire acondicionado de la finca colindante, nº 9 de la misma calle, modificándose así la estructura y configuración exterior del edificio e infringiendo la normativa municipal.
El demandado comparecido se opuso a las pretensiones adversas, cuyo rechazo solicitó, indicando que el actor es solamente propietario del último de los tres pisos de que, aparte la planta NUM005 , consta el edificio. Dice que no toda la tubería discurre por el nº NUM000 , sino también por el 9, perteneciente a ese demandado. Alega éste la falta de legitimación activa, pues al no haberse constituido el régimen de propiedad horizontal, la cuestión debe regirse por las normas del Código Civil y el artículo 398 de este cuerpo legal exige que cualquier comunero puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad siempre que actúe en beneficio de la misma, lo que en el caso no tiene lugar. Señala tambiénel demandado que los dos restantes comuneros están de acuerdo con la situación resultante de la obra, sin que el actor pueda ejercitar la acción planteada porque no tiene la posesión exclusiva y excluyente y, por ello, no está legitimado. Respecto del fondo manifiesta el demandado que por la fachada del edificio discurren otros cables eléctricos y de teléfono, no existiendo animus spoliandi, sino uso mínimo y no perjudicial de un elemento común, conforme al artículo 394 del Código Civil .
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