STS, 22 de Octubre de 2002

D. Octavio , por escrito presentado el 25 de febrero de 1995, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 14 de diciembre de 1994, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 9 de febrero de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael García-Valdecasas Ruiz, en nombre y representación de D. Octavio , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 13 de enero de 1995, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de fecha 24 y 26 de mayo de 1993 por el que se denegó autorización para el traslado de la oficina de farmacia, desde su actual emplazamiento en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 al nº NUM001 de la misma Avenida DIRECCION001 , declarando válida por conforme a derecho la resolución recurrida; sin expreso pronunciamiento en costas".

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 18 de febrero de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 2 de marzo de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y se reconozca el derecho al traslado de oficina de farmacia solicitado, en base a un único motivo de casación: "A) INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN CONCRETO, DE LOS ARTICULOS 7 DEL REAL DECRETO 909/1978 DE 14 DE ABRIL, SOBRE ESTABLECIMIENTO, TRANSMISION E INTEGRACION DE OFICINAS DE FARMACIA, Y 3.3 DE LA LEY 16/1997 DE 25 DE ABRIL DE REGULACION DE SERVICIOS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA. B) INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE, PARA RESOLVER LA CUESTION OBJETO DEL LITIGIO."

Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del recurso de casación, alegando en síntesis, que es el segundo traslado que el recurrente solicita, que no existía ruina en local donde tenía instalada la farmacia, que se pretende instalar la farmacia a diez metros del Centro de Salud, e invocando la normativa de la mayoría de las Comunidades Autónomas que prohibe la instalación de oficinas de farmacia a menos de 200 metros de los Centros de Salud , y la doctrina de esta Sala sobre el fraude de Ley y abuso de derecho, en supuestos similares de traslado de oficinas de farmacia en las proximidades de los Centros de Salud.

Por providencia de 23 de julio de 2002, se señaló para votación y fallo el día quince de octubre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado el traslado de una oficina de farmacia en DIRECCION001 , valorando en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente: "En el presente caso y aplicando la doctrina jurisprudencial enunciada no pueden ser acogidas las pretensiones del recurrente, puesto que es la segunda vez que el actor ejercita el derecho a trasladarse dentro de la localidad, primero desde un extremo al Centro, y ahora desde el Centro al extremo opuesto, donde se observa, según planos obrantes en el expediente, que es la zona menos densa en población y edificación de la localidad; por otro lado, no se justifica suficientemente la existencia de una situación de ruina en el edificio en que se encuentra instalada la farmacia que pudiera justificar su traslado, puesto que además de las actas notariales en la que se ponen de manifiesto algunos defectos de construcción, con rotura de escayolas y recubrimientos , solo se aporta un informe técnico emitido a instancias del actor no corroborado por técnico alguno en el recurso ni avalado por expediente de ruina del Ayuntamiento que fuese iniciado o concluido en sentido favorable o desfavorable a la declaración de ruina. Excluida por tanto la posible justificación de traslado, queda en evidencia la intención del actor de aproximarse al nuevo Centro de Salud, para captar el mayor número de recetas que se expidan en el mismo, manifestando un interés privado, que en forma alguna se dirige a la mejoría del servicio farmacéutico en la localidad, invadiendo claramente las zonas de influencia de las otras farmacias establecidas en DIRECCION001 ."

La parte recurrente en el único motivo de casación, aducido al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y que desarrolla en dos apartados A y B, denuncia la infracción de los artículos 7 del Real Decreto 909/78 y 3.3 de la Ley 16/97 de 25 de abril, y de la jurisprudencia de esta Sala, entre otras sentencias de 21 de mayo de 1992, 3 de junio de 1995, 30 de junio de 1996 y 15 de julio de 1996. Alegando en síntesis, que la autorización de traslado de local de oficina de farmacia, es un acto reglado, y como tal se tiene derecho al mismo siempre que se cumplan los requisitos exigidos; que en la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es la única aplicable, no hay limitación alguna sobre la instalación de una farmacia en las proximidades de los Centros de Salud; que no ha pretendido obtener un beneficio económico con el traslado de la farmacia y si el abandonar un local que era arrendado y estaba en condiciones de insalubridad, y humedad inadecuados sustituyéndolo por otro de su propiedad; y en fin, que la doctrina reiterada de esta Sala, que cita, ha establecido los supuestos y condiciones sobre el abuso de derecho en materia de traslado de farmacias, y no son aplicables al supuesto de autos.

Es preciso recordar, que esta Sala, en reciente sentencia de 2 de octubre de 2.002, al resolver el recurso de casación nº 10420/97, ha tratado una cuestión similar a la de autos, traslado de oficina de farmacia, a las proximidades de un Centro de Salud, y tras hacer una detallada exposición de la normativa aplicable y de la jurisprudencia de esta Sala, sobre tales traslados y sobre el concepto del abuso de derecho, estimó el recurso de casación y declaró la validez del traslado al no apreciar que concurriera abuso de derecho.

Por todo ello y por la incidencia que pueda aquí tener, conviene reproducir algunas de sus valoraciones, así en el Fundamento de Derecho Primero, expresa: ") El artículo 7 del RD 909/78, de 14 de abril, establece, exhaustiva y agotadoramente, las exigencias requeridas para el traslado de oficinas de farmacia, y la normativa aplicable contempla como bien jurídico a preservar la "prestación de un mejor servicio sanitario". Resulta, por tanto, necesario para un adecuado pronunciamiento sobre la eventual existencia de abuso del derecho examinar, desde una óptica teleológica, si la finalidad de la norma condiciona el traslado de las oficinas de farmacia, con carácter general y en todo caso, al requisito de que la nueva ubicación de aquélla no esté "próxima" a un centro sanitario, como, por cierto, de manera expresa se establece en la normativa propia de diversas Comunidades Autónomas. b) Los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos y no solo, de manera excluyente, la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. Así en el antecedente que representa el D. de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes ministeriales (D. de 31 de mayo de 1957, OO.MM. de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, D. de 1 de diciembre de 1960) aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y en el propio RD 909/78, de 14 de abril, se atiende también a la conveniencia y oportunidad de "adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público". Y en este mismo sentido se pronuncian múltiples sentencias de este Alto Tribunal citadas por la representación de los recurrentes, como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de 1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo. Asimismo, el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el Título IV de la propia Ley, lo que excluye su mera consideración mercantil e industrial y las sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias (art. 103.3 Ley General de Sanidad y art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento). c) El que uno de los principios inspiradores de la regulación de la apertura y traslado de las oficinas de farmacia sea evitar un deterioro económico del sector que pudiera llevar consigo el deterioro de la prestación asistencial, no puede justificar la incorporación incondicionada de un requisito normativo -una cierta distancia, por cierto, indeterminada de la ubicación de la farmacia respecto de centros sanitarios- que el Real Decreto no incorpora expresamente para autorizar el traslado, y que, en principio, si no se matizase podría resultar, incluso, contradictorio con un lógico propósito de acercamiento de la dispensación de medicamentos a los usuarios. d) El acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Ello significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquélla (STS 15 de febrero de 1994). A estos efectos, el art. 7 del RD 909/78, de 14 de abril, contempla tres supuestos de solicitudes de traslado de oficina de farmacia: el voluntario, en régimen normal u ordinario (ap. 1 y 2); el forzoso (ap. 3); y el especial (ap. 4). Y en el primer caso, supuesto de que se trata, el ejercicio del derecho se sujeta a la observancia de las exigencias de localización de la oficina que el mismo precepto establece: requisitos de locales (acceso, superficie y distribución) y de distancia respecto de otras oficinas de farmacia. Introducir, como requisito general, un nuevo condicionamiento al ejercicio del derecho va más allá de lo que permite un criterio interpretativo fundado en una de las finalidades de la norma.". En el Fundamento de Derecho Segundo: "Es cierto que, como hemos reiterado en diversas sentencias, la mera proximidad del local al que se pretende trasladar la oficina de farmacia a un centro sanitario ni puede erigirse por sí sola en obstáculo legal para el traslado, ya que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980), ni constituye en sí mismo un abuso de derecho. En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social, y la STS de 21 de marzo de 1985, dictada en recurso extraordinario de revisión, fundado en contradicción con sentencias anteriores de la Sala de este Tribunal, descarta, al menos, en supuesto de traslado forzoso, que la cercanía al ambulatorio determine un ejercicio del derecho fuera de los límites normales del mismo. Así, pues, podemos afirmar que se ha consolidado una doctrina jurisprudencial según la cual los condicionamientos casuísticos que demandan la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito, en principio, que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario, siempre que respete las limitaciones establecidas el artículo 7 del R.D. 909/78, han de concurrir especiales circunstancias para estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho y para denegar el traslado con base en tal figura; circunstancias tales como las señaladas de la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para éstos, o menoscabo del servicio público cuya mejora, después de todo, constituye la principal razón a considerar tanto para la autorización de apertura de oficinas de farmacia como para su traslado. Así lo han confirmado, en los últimos tiempos, las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de 1.997, 24 de marzo de 1.999 y 3 de julio de 2000. Según hemos adelantado, sobre todo a partir de nuestra sentencia de 30 de junio de 1995, hemos venido perfilando y matizando la aplicación de la figura del abuso del derecho a los traslados voluntarios de oficinas de farmacias que aproximan éstas a ambulatorios de la Seguridad Social o a centros de salud, en general. Y si bien es cierto que en múltiples sentencias este Tribunal hizo aplicación de las figuras del abuso del derecho o del fraude a la Ley a determinados traslados de oficinas de farmacia, en unos casos voluntarios, en otros forzosos y en otros de régimen especial, se trata de una doctrina de difícil generalización, como también lo es la contraria excluyente de dichas figuras que incorporan otras sentencias de este mismo Tribunal (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril de 1983, 21 de marzo de 1985, 25 de enero de 1988, 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras), por los perfiles casuísticos que presenta la aplicación de los artículos 6.4 y 7.1 y 2 CC, necesariamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia. En efecto, frente a la conclusión a que llega la Sala de instancia sobre la mayor facilidad de acceso que el local de traslado puede ofrecer a la clientela generada por el centro de salud, ha de considerarse: a) Como se ha dicho, esta Sala ha admitido como circunstancia que atenua el impacto de la aproximación a un centro de salud de una farmacia que se traslada, el régimen de distancias entre farmacias y, asimismo, ha considerado como inherente al traslado una pretensión de beneficio económico, como corresponde a la actividad comercial que también desarrolla el establecimiento farmacéutico. b) Por otra parte, es cierto que no hay prueba directa de los concretos perjuicios económicos que para tercero, el otro farmacéutico del municipio, puede representar la nueva instalación pretendida por los recurrentes, pues no puede hablarse de un único camino de acceso de la población del municipio al centro de salud y, por tanto, tampoco de una oficina de farmacia que necesariamente represente un punto intermedio entre dicho centro y la otra oficina de farmacia ya instalada, por lo que ni siquiera indiciariamente puede hablarse de unos perjuicios para tercero superiores a los que comporta un ejercicio normal del derecho de traslado que se ejercita. Así pues, en el supuesto que se contempla, la sentencia recurrida en casación no recoge como probados ningún hecho que realmente permita sostener la concurrencia de alguna de las circunstancias que, según la doctrina de esta Sala, cualifican la aproximación al centro sanitario y que permiten fundar un ejercicio contrario a la buena fe, abusivo o antisocial que sobrepase los límites ordinarios del derecho al traslado."

Pues bien a la luz de las alegaciones del recurrente y de la doctrina de esta Sala antes reflejada, es procedente estimar el motivo de casación aducido, pues la sentencia recurrida, tras exponer en su Fundamento de Derecho Segundo la doctrina de esta Sala sobre la existencia de abuso del derecho en el traslado de oficinas de farmacia, ha negado el traslado solicitado según se advierte de su Fundamento de Derecho Tercero, por estimar, que el solicitante del traslado, tiene un interés privado, captación del mayor número de recetas, y ha invadido la zona de influencia de las otras farmacias establecidas en DIRECCION001 , y tal valoración no es conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, antes citada, pues por un lado, si el local donde se pretende instalar la farmacia guarda las distancias al respecto establecidos, sobre las demás farmacias instaladas, es claro que por ello ni se puede denegar el traslado, ni se puede hablar sin más de invasión de las zonas de influencia, pues el régimen de distancias es el establecido por la norma. Y por otro lado, incluso el solo hecho de que el solicitante del traslado pretenda, una mejora en las prestaciones de su farmacia, tampoco puede afectar, por si solo, según reiterada doctrina de esta Sala, a la validez del traslado que cumpla los requisitos establecidos por la norma que lo regula, pues esta Sala en la sentencia de 2 de octubre de 2.002, considera como inherente al traslado una pretensión de beneficio económico, como corresponde a la actividad comercial que también desarrolla el establecimiento farmacéutico y lo que ha proscrito es la existencia de unos perjuicios para terceros superiores a los que comporta un ejercicio normal del derecho de traslado, exigiendo en todo caso, la prueba de los perjuicios, que tampoco en el supuesto de autos aparecen.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparece planteado. Y a este respecto, como nadie ha cuestionado que el traslado de la oficina de farmacia solicitado cumpla los requisitos exigidos, entre ellos la distancia a las demás farmacias establecidas, y como la Comunidad Autónoma Andaluza, no ha dictado norma que prohiba o limite el establecimiento de oficinas de farmacia en las proximidades de los Ambulatorios o Centros de Salud, y no concurren circunstancias que permitan apreciar la concurrencia del abuso de derecho o fraude de ley en el ejercicio del derecho al traslado de oficina de farmacia, es procedente por ello y por la reiterada doctrina de esta Sala más atrás expuesta, estimar el recurso contencioso administrativo y anulando las resoluciones impugnadas, reconocer el derecho que el recurrente tiene al traslado de su oficina de farmacia.

No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.