STS, 4 de Julio de 2002

Por "Hertz de España, S.A." se promovió recurso de esta clase contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de septiembre de 1994, formalizando demanda en la que, tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que estimó del caso, pidió "sentencia revocando la resolución impugnada con anulación de las liquidaciones provisionales impugnadas y devolución de las cantidades ingresadas por error por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, al estar las operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales; y subsidiariamente que se declare la nulidad de las liquidaciones provisionales giradas por haberlo sido sobre una base imponible no conforme con lo establecido en la Ley del Impuesto".

Conferido traslado de aquella a la Abogacía del Estado, evacuó el trámite de contestación pidiendo "sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho".

En fecha 20 de junio de 1997 la Sala de instan-cia dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Fallamos .- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Hertz de España, S.A., Contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de septiembre de 1994, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmamos la expresada resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin costas".

Contra dicha sentencia se preparó por "Hertz de España, S.A." recurso de casación contra las liquidaciones números 363350001, 363350501 y 363350801 que fue admitido y, comparecida la recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentó escrito de interposición, suplicando "sentencia por la que estimando el Motivo 1º y subsidiariamente el 2º y el 3º, case y anule la Sentencia recurrida y en aras de la economía procesal entre a examinar la cuestión de fondo resolviendo de conformidad a la súplica de nuestro escrito de demanda".

Funda tal pretensión en tres motivos de casación en el primero de los cuales denuncia la Infracción de lo dispuesto en el Art. 5.6º letra D) de la Ley 30/85, de 2 de agosto", razonando al respecto que "El Estado y los demás organismos de Derecho Público tienen - en la ley 30/85- la condición de sujetos pasivos en cuanto realicen de forma independiente actividades económicas que consistan en entregas de bienes o prestaciones de servicios a cambio de los cuales perciben por cuanta propia una retribución no tributaria. Por el contrario los citados entes públicos en cuanto realizan actividades sin contraprestación, o mediante contraprestación de naturaleza tributaria no tienen la condición de sujetos pasivos a efectos del impuesto.- Pero esta no sujeción tiene a su vez una excepción en la letra d) del párrafo 6º del artículo citado cuando tales organismos realicen las actividades que allí se enumeran, entre las que se incluyen las de prestación de servicios aeroportuarios. En estos casos, tales operaciones quedarán sujetas al IVA aunque por ellas se perciba una contraprestación de carácter tributario". Razonamiento en cuyo apoyo acude a algunas sentencias de este Tribunal Supremo, a un dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y a referencias a la Ley de Patrimonio del Estado y de derechos aeroportuarios.

En el segundo motivo de casación alega la infracción de lo dispuesto en el Art. 4º.5 de la Sexta Directiva de armonización del IVA, debido a la interpretación que la sentencia de instancia hace del Art. 5 de la Ley 30/85, así como la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de octubre de 1989 y, en Derecho español, los conceptos de precios públicos y privados y tasas, con cita de diversas sentencias de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional dictadas en la década de los 80.

Finalmente, el tercer motivo de casación denuncia el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio con infracción del Art. 80 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el Art. 43, por incongruencia, basada en la inaplicación para los servicios portuarios y aeroportuarios establecida en el Art. 5.6º.d) de la Ley 30/1985, de 2 de agosto.

Por la parte recurrida se formuló oposición al recurso de casación, en escrito de 29 de julio de 1998, pidiendo "sentencia desestimándolo y, en consecuencia, declarar no haber lugar a casar la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de junio de 1997 (autos 02/656/94), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la parte recurrente por ser preceptivas", para lo cual alega: 1º) que procede la desestimación del recurso dada su inadmisibilidad debida, de una parte, a la falta de invocación del motivo del Art. 95.1. de la Ley Jurisdiccional en que se ampara y, de otra, a una supuesta confusión del recurso de casación con una fase más o prolongación de la instancia y, además, la alegación de una cuestión nueva en el tercer motivo.

Tras lo anterior, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, acto que tuvo lugar el día 2 de julio de 2002, y

Por ser cuestiones de orden público procesal que, de prosperar, harían inviable el enjuiciamiento de fondo del asunto, es preciso comenzar haciendo referencia a las excepciones propuestas por el Sr. Abogado del Estado.

Es cierto que ni en el escrito de preparación del recurso, ni en el de su interposición, se hace mención expresa alguna del motivo de los comprendidos en el Art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional en que debe fundarse la casación; y es cierto, también, que esta Sala tiene declarado repetidamente (v. gr.: autos de 6 de noviembre de 1996, 20 de febrero y 13 de octubre de 1988, además de los de 6 y 27 de febrero, 1º de abril y 14 de mayo del propio año 1998, entre otros muchos, y sentencias, también entre muchas más, de 22 de enero y 15 de diciembre de 1999, 9 de octubre y 6 y 18, 22 de noviembre y 2 de diciembre de 2000, 20 de enero de 2001, 14 y 20 de febrero de 2002) que el Art. 99-1 de la Ley Jurisdiccional (en la redacción que le dio la Ley 10/1992, de 30 de Abril, aplicable al caso de autos) establece que «dentro del término del emplazamiento, el recurrente habrá de personarse y formular ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso, en el que se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas»; motivo o motivos que no pueden ser otros que los comprendidos en el Art. 95-1 de la propia Ley Jurisdiccional. De esta forma, es en el escrito de interposición donde debe consignarse, expresa y razonadamente, el motivo o motivos del Art. 95-1 en que el recurso se funde.

La doctrina ya consolidada de este Tribunal Supremo es bien explícita. Así, la sentencia de 20 de mayo de 1994 dice que "en el escrito en el que se prepara el recurso de casación no es necesario aludir al motivo o motivos en que aquel se ampara, toda vez que, a tenor de lo dispuesto en la LJCA, es en el escrito de interposición del recurso donde se debe expresar razonadamente el motivo o motivos en que se apoye el mismo"; y, asimismo, en sentencia de igual fecha se aclara que "en relación con lo dispuesto en la LJCA, la jurisprudencia tiene establecido que la total ausencia de indicación del ordinal en que se articula el motivo casacional determina, desde una perspectiva formal, su completa desestimación; y ello porque dicho requisito no significa un mero formalismo inoperante, sino que, por el contrario, la Ley exige especial, expresa e imperativamente su cumplimiento, pues, en otro caso, se generaría indefensión de la parte recurrida, al menoscabarse sus posibilidades de oposición ante unas alegaciones expuestas sin referencia alguna a los motivos enumerados en el Art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil o en la LJCA, y tampoco se permitiría a la Sala apreciar si los motivos de impugnación alegados satisfacen o no los presupuestos prevenidos para cada uno de ellos en dicho precepto". Y otra sentencia de 10 de octubre de 1994 añade que "la exigencia impuesta por la LJCA, conforme a la cual en el escrito de interposición ha de expresarse razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas, responde no tanto a una simple preocupación formal como a la necesidad, congruente con la función institucional del propio recurso de casación, de proporcionar al Tribunal ad quem los criterios que, a juicio de la parte, han de conducir a la determinación de la correcta interpretación de los preceptos que se consideren infringidos por la sentencia de instancia". De igual modo, la sentencia de 4 de junio de 1998 recalca que "en el único motivo examinado por la parte recurrente se advierte, en primer lugar, el incumplimiento de los requisitos para la interposición del recurso de casación, pues reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 27 de noviembre de 1993, 19 de enero, 26 de abril, 10, 18, 19 y 20 de mayo, 4 de junio de 1994 y 4 de febrero de 1995 y autos de 3 y 28 de junio de 1993, 8 de febrero de 1994) han puesto de manifiesto que es clara la diferencia de la carga procesal que tiene que realizar el recurrente en la fase de preparación del recuso, donde tan solo ha de manifestar su intención de interponerlo y exponer sucintamente la concurrencia de los requisitos exigidos, de la que ha de realizar en la fase de personación e interposición del recurso, donde ha de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, con concreta cita de las normas o jurisprudencia que se considera infringidas, carga procesal que la parte ha de ejercitar acomodándose a los cauces y requisitos procesales que la ley determina, como garantía tanto para dicha parte como para las partes adversas, pues si la parte recurrente en casación no cumple con dichas cargas procesales, ha de asumir las consecuencias de su inactividad, pues nadie puede ser obligado a interponer recursos contra sentencias que le son adversas, ni menos a formular unas determinadas alegaciones".

Mas siendo cierto todo cuanto antecede también es verdad que, siguiendo un criterio antiformalista, esta Sala y Sección tiene declarado que cuando de la formulación del motivo hecha por el recurrente pueda venirse en claro conocimiento (sin necesidad de interpretación alguna por parte de la Sala) del motivo de casación que se ejercita, aun cuando no se hubiere citado el número del artículo de la Ley ni el ordinal correspondiente de él, como sucede en este caso, cabe apreciar la validez del planteamiento. Así, en el escrito de interposición el recurrente habla de "infracción de las normas del ordenamiento jurídico" y de "quebrantamiento de las normas esenciales del juicio", conceptos que repite en el escrito de interposición, lo que, sin duda, conduce a estimar que los motivos a que se está refiriendo son los contenidos en los números 3º y 4º del Art. 95.1. de la Ley Jurisdiccional y, por lo tanto, no proceda estimar el vicio indicado.

Igual suerte ha de correr el segundo defecto procesal alegado por el Sr. Abogado del Estado. Denuncia "la manifiesta improcedencia de suplicar de esa Excma. Sala que estime el recurso interpuesto y (sic) «entre a examinar la cuestión de fondo resolviendo de conformidad con la súplica de nuestro escrito de demanda»", que es, justamente, lo que procedería caso de estimar la Sala el recurso de casación, con arreglo a lo que dispone el Art. 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional.

De otra parte y en cuanto a la tararea causa de inadmisión que propone el Abogado del Estado, tampoco puede ser estimada por cuanto no se aprecia alteración alguna en cuanto al contenido del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia y la pretensión que en él se articula.

Sin embargo, es preciso destacar que sólo una de las nueve liquidaciones impugnadas, concretamente, la que lleva el número 363350501, es susceptible de ser recurrida en casación por razón de su cuantía, que se estima en 7.705.670 pesetas.

Hay que tener en cuenta a este respecto: 1º) que caso de impugnación de diversas liquidaciones, la cuantía, a efectos de la casación, ha de estimarse con arreglo al valor individual de cada una de ellas (Art. 50.3 de la Ley Jurisdiccional) y no por la suma del valor de las mismas; 2º) que a los propios efectos, ha de estimarse el débito principal (cuota) y no los recargos, sanciones, etc. (Art. 51.1.a), y 3º) Que el valor económico de la pretensión viene representado, en el caso de liquidaciones complementarias, por la diferencia entre el importe de la cuota resultante de la declaración o autoliquidación practicada por el interesado y la cuota resultante de la comprobación administrativa. De esta forma, pues, únicamente la mencionada liquidación por importe de 7.705.670 pesetas alcanza el límite que señala el Art. 93.2.b) de la tantas veces citada Ley Jurisdiccional.

Con el alcance, por tanto a que acaba de hacerse referencia, hay que comenzar señalando que está admitido por ambas partes y aceptado por la sentencia de instancia que el hecho imponible a que este caso se refiere consiste en el otorgamiento por el Organismo Autónomo "Aeropuertos Nacionales" a la Sociedad recurrente, en 19 de julio de 1988, de la concesión administrativa sobre nueve locales y aparcamientos en las terminales de los aeropuertos de diversas ciudades españolas, con destino, a proporcionar el servicio de alquiler de coches sin conductor, mediante el pago de un canon del 12% de la facturación bruta, con aseguramiento de un canon anual mínimo, siendo de destacar que con arreglo a la Cláusula Quinta del correspondiente contrato administrativo, el concesionario "Especialmente se encuentra obligado al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por la tarifa que grava las concesiones administrativas, debiendo acreditar el pago ante la Intervención Delegada del Organismo Autónomo «Aeropuertos Nacionales», en un plazo máximo de tres meses contados desde la fecha del presente contrato". Y, efectivamente, así lo hizo mediante autoliquidación en la que estimó como base imponible el canon anual mínimo pactado por el tiempo de duración del contrato. No obstante, en 15 de febrero de 1989 se practicaron liquidaciones complementarias sobre la base de capitalizar al 10% el canon mínimo fijado para cada contrato, contra las que se interpuso reclamación económico-administrativa por entender que el hecho imponible antes descrito no estaba sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, sino al Impuesto sobre el Valor Añadido, siendo esta la tesis mantenida a través de toda la vía administrativa y esta jurisdiccional donde, en fase de casación invoca, como primer motivo, la infracción del Art. 5.6º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Dicho precepto dispone: No están sujetas al Impuesto:(.... ) 6º Las entregas de bienes(.... ) realizadas directamente por (....) Organismos autónomos, cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.- No obstante, están sujetas en todo caso las operaciones que realicen en el desarrollo de las siguientes actividades:(.... ) d) Prestación de servicios (....) aeroportuarios. La Exposición de Motivos de la Ley aclara que: De conformidad con el art. 4, número 5, de la Sexta Directiva comunitaria, no se sujetan al Impuesto las actividades que los Entes Públicos realicen en régimen de Derecho Público, salvo los casos en que la no sujeción sea susceptible de ocasionar distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, en especial cuando se trate de las actividades descritas en el anexo D de la misma Directiva. El criterio concreto utilizado para determinar dichas actividades se fundamenta en la naturaleza tributaria de la contraprestación a percibir.

Ciertamente, y con arreglo a la verdadera naturaleza del hecho imponible antes descrito estamos a presencia de una concesión administrativa para la utilización de determinados espacios en un aeropuerto, mediante el pago de un canon. Y esto nos lleva a una primera consideración: el IVA grava las entregas de bienes y la prestación de servicios, entendiendo por "entrega de bienes" la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, y por "prestación de servicios" toda operación realizada en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional que no tenga la consideración de entrega de bienes (Exposición de Motivos. Apartado IV El hecho imponible). De esta forma, la concesión de referencia no puede considerarse como una entrega de bienes puesto que, en ningún caso, otorga transmisión del poder de disposición sobre los locales y, solamente, la de su uso y para unas finalidades concretas; sin que tampoco pueda entenderse que encierre una prestación de servicios, en el sentido de ser una actividad empresarial o profesional que no tenga aquella consideración. Por tanto, si resulta de la naturaleza y estipulaciones del contrato concesional que no existe ni entrega de bienes ni prestación de servicios en los sentidos que emplea la Ley reguladora del IVA, estaremos a presencia de un supuesto no sujeto a dicho Impuesto y, por tanto, sometido al de Transmisiones Patrimoniales Onerosas con arreglo al Art. 3º de la Ley 32/1980, de 21 de junio, cuando dispone que: 1.Son transmisiones patrimoniales sujetas8 :(.... ) B) La constitución de (.... ) concesiones administrativas, añadiendo el Art. 9º que: 1. Las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el art. 7º, b) cualquiera que sean su naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan. 2. Se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen, con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad públicos. (.....) la base imponible en las concesiones administrativas se fijará capitalizando al 10 % el canon de explotación.

En consecuencia la Sala no comparte este primer motivo de casación.

El segundo motivo de casación que articula la recurrente se funda en la infracción del Art. 2º del Acta adjunta al Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Europea, en relación con el Art. 4.5º de la Sexta Directiva del Consejo de 17 de mayo de 1977, y la jurisprudencia que cita, por entender que dicho precepto no fue transpuesto a nuestro ordenamiento interno hasta la Ley 8/1989, de 13 de abril, posterior a los hechos aquí enjuiciados.

En primer lugar, como hemos visto, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, ya decía que: De conformidad con el art. 4, número 5, de la Sexta Directiva comunitaria, no se sujetan al Impuesto las actividades que los Entes Públicos realicen en régimen de Derecho Público, salvo los casos en que la no sujeción sea susceptible de ocasionar distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, en especial cuando se trate de las actividades descritas en el anexo D de la misma Directiva, con lo que resulta desvirtuada la tesis sostenida por la recurrente en cuanto a falta de introducción en nuestro ordenamiento interno de la Sexta Directiva, con infracción de lo dispuesto en el Art. 2º del Acta adjunta y la jurisprudencia que cita. La Ley 8/1989, de 13 de abril, sobre Tasas y Precios Públicos, estableció en su Disposición Adicional Octava que: El art. 5.º, apartado 6.º, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto (citada), del Impuesto sobre el Valor Añadido, quedará modificado en su redacción en los siguientes términos(...): 2. Se añade un párrafo final redactado como sigue: Tampoco estará sujeta al Impuesto la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, excepto las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos, lo cual no significa que hasta la Ley 8/1989 no se diera entrada en nuestro ordenamiento a la Sexta Directiva, sino que dentro de ella y en el marco de discrecionalidad sobre sujeción o no sujeción al Impuesto de estos supuestos, que concede el Art. 4.5º de la Sexta Directiva al referirla a los casos en que la no sujeción sea susceptible de ocasionar distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, el legislador español entendió, a partir del 13 de abril de 1989, que aquella no sujeción era susceptible de ocasionar tales distorsiones y, desde entonces, la sometió a este tributo, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, dándole, a partir de entonces el carácter de "entrega de bienes" a la mera cesión del derecho a utilizar inmuebles en aeropuertos. De esta forma, sería muy cierta la tesis del recurrente si esta concesión se hubiera otorgado tras la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de 13 de abril, pero tratándose de una concesión otorgada con anterioridad, en 19 de julio de 1988, precisamente ha de prevalecer la tesis contraria.

Por lo expuesto, no ha lugar a este motivo de casación.

El tercer motivo de casación se funda en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al entender que esta he incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse acerca de la pretensión de que al no tener carácter tributario la contraprestación no se daban los presupuestos que para la no sujeción establecía el Art. 5º.6 de la Ley 30/1985. Sin embargo, aun cuando en otros términos, tal pretensión resulta rechazada por el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, con lo que se ha dado respuesta a la misma, sin que pueda apreciarse la existencia de incongruencia omisiva propiamente dicha.

Con arreglo a lo que dispone el Art. 102.3 la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, en la redacción introducida por la Ley 10/1992, en cuanto al pago de las costas, procede su expresa y preceptiva imposición a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo, nos confiere la Constitución,