STS 633/2006, 13 de Junio de 2006
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2006:3416 |
| Número de Recurso | 2128/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 633/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que absolvió a David del delito del que venía acusado en el procedimiento, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido David, representado por la Procuradora Sra. Esteban Gutiérrez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 3500/2004 contra David, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, con fecha dieciseis de septiembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Con fecha 23 de julio de 2005 fue interceptado en el aeropuerto de Madrid Barajas, David, quien llegó en el vuelo de IBERIA NUM000 procedente de Santo Domingo, por infundir sospechas a los miembros de la Guardia Civil del servicio de control aduanero. Tras realizar un reconocimiento personal con resultado negativo se le pidió autorización para someterse a control radiográfico, a lo cual accedió. Tras dicho examen se observó que portaba cuerpos extraños en su organismo. Con el fin de que expulsara a la mayor brevedad dichos cuerpos extraños por el riesgo que para su salud podían suponer si contenían droga se condujo al detenido al Hospital de la Princesa de Madrid. Una vez allí expulsó el día de su ingreso entre las 11,53 y las 22,00 horas, 27 bolas, sin que se conozca su composición ni el destino de las mismas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Absolvemos a David del delito por el que venía acusado en el presente procedimiento.
Devuélvase el dinero y efectos intervenidos al acusado.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, que deberá prepararse mediante escrito a presentar ante la Secretaría de esta Sala".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 L.E.Criminal por la inaplicación del artículo 368 del Código Penal .
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- Dado el correspondiente traslado a la parte recurrida, la misma impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Junio del año 2006.
El Fiscal se alza contra la sentencia que absuelve al acusado, formalizando dos motivos, el primero por error facti y el segundo, consecuencia lógica del anterior, por corriente infracción de ley al dejar de aplicar el tribunal el art. 368 C.P .
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En el primer motivo, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., pretende sustituir la afirmación contenida en el último inciso del factum, en el que después de describrir que el acusado a consecuencia de un control aduanero accedió a someterse a un examen radiográfico detectándose en su aparato digestivo cuerpos cilíndricos extraños a su organismo, por cuya razón es conducido al hospital Princesa de Madrid, se añade: "Una vez allí expulsó el día de su ingreso entre las 11,53 y las 22,00 horas 27 bolas, sin que se conozca su composición y destino de las mismas". Con base en tal afirmación se decreta la absolución.
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Los documentos invocados por el Fiscal y su contenido, para provocar la alteración fáctica, son los siguientes: folios 3 de la pieza de situación y 37, 46 y 47 de la causa. En su escrito de recurso relata:
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Consta en los autos, en el folio 3 de la pieza de situación personal, un fax de fecha 25 de julio de 2004 firmado por D. Juan Ignacio, como Suboficial de Servicio, dirigido al Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, en cuyo último párrafo expone: "Desde su detención y bajo custodia (de) componentes de esta unidad expulsó un total de 94 bolas de cocaína con un peso aproximado de 940 gramos valorada en 58.139 euros. Citada sustancia queda depositada en dependencias de la aduana de este aeropuerto para su posterior remisión a la dirección general de farmacia".
El anterior expone que el detenido, por portar sustancias estupefacientes en el interior de su organismo, ingresó en el Hospital de la Princesa el 23 de julio de 2004, esto es, el mismo día de su detención y que a las 20,45 horas del día 25 de julio, una vez dado de alta, fue trasladado al Centro Penitenciario de Madrid-V de la localidad de Soto del Real para su ingreso en prisión.
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Asimismo, consta en los autos a los folios 37 y 47 la entrega por parte del Servicio de aduanas del aeropuerto Madrid-Barajas de una bolsa conteniendo en su interior 94 bolas, de la sustancia estupefaciente intervenida en el atestado 194/04 a David de nacionalidad holandesa y la recepción por parte de la Inspección de Farmacia, Control de Estupefacientes, organismo dependiente de la Delegación del Gobierno, de 94 bolas de polvo blanco de un peso bruto de 1.065,3 gramos, presuntamente identificado como cocaína, tratándose de la sustancia intervenida en el atestado 194/04. Y al folio 46 consta el informe analítico de la sustancia decomisada, emitido por la División de Estupefacientes del Laboratorio de Madrid, por el que se acredita que las 94 bolas de cocaína tienen un peso bruto de 1.065,3 gramos, un peso neto de 916 gramos y una pureza de 76,4%.
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Asimismo trae a colación el informe obrante al folio 31 de la causa, emitido por el Hospital en el que fue ingresado el acusado, en el que se deja constancia, de que "tras manifestar el detenido que había ingerido 100 bolas -al igual que manifestó ante el Juez en su declaración- había expulsado ya 13, de cuyo paradero no se tiene noticia, pues al folio 3 del atestado se hace saber por la Guardia Civil que en sus dependencias del aeropuerto no expulsó ninguna. A continuación se informa de que a las 22 horas del mismo día había expulsado 27, y de que el día 25 se le hizo una nueva radiografía abdominal y ya no se apreciaban restos de bolas en su abdomen. Por último se advierte por el informante que desde que esta clase de pacientes ingresa en el centro médico están custodiados por la fuerza pública que se hace cargo de su vigilancia, recogida y control de las bolas sin que intervenga personal sanitario y que por ello no puede informar del total de bolas expulsadas.
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El Ministerio público se ve obligado a precisar el carácter documental de los informes o pericias que invoca, sobre todo de aquellos datos de constancia escrita en el atestado. Se ha dicho en más de una ocasión por esta Sala que los documentos a efectos casacionales son "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente plamadas por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico". Ordinariamente el documento debe tener una génesis extraprocesal, esto es, debe haberse producido fuera del proceso e incorporado posteriormente a él. En realidad es necesario que: a) se trate de un documento que por su naturaleza, garantías formales y materiales del mismo y demás circunstancias de su formación vincule al juzgador, b) que lo que en él se pretende acreditar no dependa de la inmediación y la oralidad.
A pesar de tales condicionamientos la Sala II del Tribunal Supremo ha concedido dicho carácter a determinados informes periciales y a las circunstancias o datos objetivos incluídos por la policía judicial en el atestado, con carácter de presconstitución probatoria, debiendo quedar excluídas todas las manifestaciones u opiniones de la fuerza policial deslizadas en el atestado o en sus actuaciones profesionales en relación al hecho investigado.
En nuestro caso se recoge una circunstancia objetiva, irreproducible en juicio, y se hace por un funcionario público en el ejercicio de su cometido específico, dejando constancia escrita de ella.
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Consecuentes con lo dicho, los documentos invocados pueden perfectamente merecer el calificativo de casacionales en cuanto constatan objetividades, que no dependen en su virtualidad probatoria de la inmediación, o mejor dicho, la inmediación del tribunal de instancia no difiere de la del tribunal de casación en trance de formar convicción sobre dicho material probatorio.
Dicho esto, el argumento del fiscal tropieza con un obstáculo, pues si lo que pretende en el motivo es hacer prevalecer los informes de la policía judicial y del laboratorio de Madrid (División de Estupefacientes) frente al informe discrepante del Hospital de la Princesa, en el que sólo se hace constar la expulsión por el acusado de 27 bolas, faltaría uno de los requisitos previstos en el art. 849-2 L.E.Cr . para la prosperabilidad del motivo, cual es, la ausencia de prueba contradictoria sobre ese mismo extremo.
Sin embargo, la estimación parcial del motivo sería perfectamente factible, si la modificación del factum se opera con la consideración armónica de todos los informes, los citados por el fiscal como prevalentes y el también invocado como erróneo del folio 31 de las actuaciones, ya que en tal caso, resultaría irrebatible que 27 bolas fueron expulsadas por el acusado y entre las enviadas a las dependencias de aduanas para su remisión a los laboratorios, según la policía 94 bolas, figuraban necesariamente las 27 que sin ningún género de dudas expulsó en el Hospital el acusado.
Los hechos probados, en el párrafo a modificar, afirman que entre las 11,53 y las 22 horas el acusado expulsó 27 bolas, precisamente el día de su ingreso. La estimación parcial del motivo supondría eliminar la frase complementaria, referida a las 27 bolas: "sin que se conozca su composición ni el destino de las mismas".
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La razón de la absolución del acusado radica -según los fundamentos- en el incumplimiento por parte de la policía judicial de las rigurosas obligaciones que la ley procesal le impone en la investigación de los delitos, concretamente en el apartado de la constatación precisa de cuantos datos o circunstancias se hubieran observado o averiguado ( art. 292 L.E.Cr .), así como las diligencias que deben realizar en relación a la descripción, custodia y destino del cuerpo del delito cuando se trata de drogas tóxicas o estupefacientes (art. 334 y 338 L.E.Cr .).
La Audiencia provincial habiendo detectado la existencia de relevantes lagunas de información por parte de la policía judicial se formula una serie de justificados interrogantes, relativos al lugar donde expulsó las bolas, cuántas portaba en el cuerpo, en qué fechas se produjeron las expulsiones y dónde están las demás bolas, si en el Hospital se acreditó la expulsión de 27 y el propio acusado aseguró que había expulsado 13 con anterioridad.
Pues bien, todo ello nos está indicando que hubo un cierto descontrol policial con la consiguiente quiebra en la cadena de custodia. Mas, de ello no se puede llegar a concluir o poner en duda -una duda insoluble según la Audiencia- que el análisis químico de la sustancia remitida como perteneciente a un determinado atestado realmente no correspondiera al mismo, pues la propia Audiencia nos dice que en realidad venía identificado con el número correspondiente.
Pero no sólo la identificación numérica, sino también la identidad personal, el día en que ocurrieron los hechos, la entrega a la policía de las bolas, la no coincidencia en esos días de un caso similar con que confundirse, etc.
Por su parte la policía judicial, aunque no requirió de los servicios médicos la emisión de más informes sobre la expulsión de otras bolas, en los días sucesivos en los que el acusado estuvo internado (durante los que no hubo partes médicos) no obstante certifican con toda clase de datos y circunstancias identificativas que las 94 bolas recogidas fueron las expulsadas por el acusado.
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Como colofón a todo lo dicho y ante la imposibilidad de sustituir el juicio de tribunal de instancia sobre la prueba que sustenta el factum, salvo en aquéllos aspectos cuya realidad pueda imponerse a medio de prueba documental, no contradichos según impone la naturaleza del motivo, debemos concluir de que el acusado portaba con seguridad 27 bolas en su cuerpo, que fueron remitidas junto con otras 67 más al laboratorio para su análisis. Sobre ese extremo no existe ninguna prueba contradictoria. El propio acusado reconoció ante el instructor de la causa haber ingerido 100 bolas aproximadamente conteniendo cocaína, para transportarla a Holanda (con escala en España), declaración que reitera en el plenario, informado ya de las deficiencias surgidas en la cadena de custodia de la droga y por tanto con plena desconexión de antijuricidad, que pudiera provenir de la inobservancia de ciertas garantías en la recogida, custodia y remisión del cuerpo del delito.
Por todo ello y en base a los documentos invocados el último inciso de los hechos probados debe quedar redactado en los términos siguientes: "Una vez allí expulsó el día de su ingreso entre las 11,53 y 22,00 horas 27 bolas. Hasta 94 fueron las recogidas por la policía para posterior remisión a los laboratorios oficiales, las cuales contenían cocaína con un peso total de 916 gramos y una riqueza media de 76,4%, valorada en 31.401,57 euros. Los cuerpos cilíndricos o bolas recogidos por la policía, que exceden de 27, se deconoce dónde y cómo fueron expulsados".
El motivo deberá estimarse parcialmente.
En el otro de los motivos que formula, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr , estima inaplicado el art. 368 C.P .
Al Mº Fiscal no le falta razón y la infracción de ley es consecuencia de la admisión del primer motivo.
Si con seguridad el acusado de las casi cien bolas de cocaína que transportaba en su cuerpo, 27 se pudieron identificar perfectamente, ello supone la posesión de una importante cantidad de sustancia tóxica de la que causa grave daño a la salud que él mismo reconoce destinarse a terceros consumidores y que transportaba por cuenta de otro a cambio de una cantidad de dinero. Los hechos resultan plenamente subsumibles en el art. 368 del C.Penal .
El motivo debe estimarse.
Las costas del recurso se declaran de oficio, no sólo por la estimación del motivo sino por el carácter público e institucional de la parte procesal que lo interpuso, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal .
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación parcial del primero de los motivos e integramente el segundo de los articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha dieciseis de septiembre de dos mil cinco , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas de dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil seis.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid con el número 3500/2004 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, contra David, de nacionalidad holandesa, con pasaporte nº NUM001, mayor de edad, nacido el 31 de Marzo de 1984, en Moca, República Dominicana, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha dieciseis de septiembre de dos mil cinco.
HECHOS PROBADOS: Se modifican en los términos establecidos en el fundamento primero, apdo. 7º de la sentencia precedente.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Resultando plenamente incardinables los hechos declarados probados en el art. 368 C.P ., a la hora de fijar las penas correspondientes resulta razonable acudir a una regla proporcional, entendiendo que el acusado portaba la droga promediada que corresponde a 27 bolas, de las 94 remitidas al laboratorio para análisis, que alcanzaría unos 267 gramos reducidos a pureza, con un porcentaje de toxicidad del 76,4%. Su valor, siguiendo la misma proporción sería de 9.019,59 euros.
La pena de multa deberá referirse a la cuantía mínima que acabamos de reseñar. Y en cuanto a la pena privativa de libertad, débese llevar a cabo la pertinente individualización ( art. 66 C.P .), a cuyo efecto resulta plenamente valorable la actitud del acusado en el proceso que reconoció ampliamente los hechos, tanto en la instrucción como en el juicio plenario. Pero el dato más destacado, digno de tener en cuenta, es el riesgo que para la vida del acusado supuso el almacenamiento en su cuerpo de esa gran cantidad de sustancia tóxica, con peligro para su vida, lo que nos indica, independientemente de la irresponsabilidad personal que ello supone, que fue utilizado como instrumento por terceras personas, que son las que esperaban obtener pingües beneficios de esta actividad ilícita.
La pena justa y proporcionada será de 3 años de prisión.
Respecto al dinero y efectos intervenidos, dada la relación directa con el delito, deberán ser decomisados.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado David, como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, y una multa de 9.019,59 euros, con arresto sustitutorio caso de impago de 100 días caso de impago y pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso del dinero, efectos y sustancias tóxicas intervenidas al acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 19 de Diciembre de 2006
...valor de la droga. No se ha practicado prueba que cuantifique el valor de la droga. Por lo que debe prescindirse de la pena de multa. (SS. TS. 13-6-2006 2-12-2004 . La pena de prisión ha de determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P . En......