STS 902/2006, 18 de Septiembre de 2006

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 17 de junio de 2005, condenó a los acusados Rodolfo, Jose Carlos e Carlos Alberto, como autores de un delito contra la salud pública relativo a drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, por haber intervenido a los primeros importantes cantidades de comprimidos de MDMA y de hachís, y al último, como intermediario de una operación de tráfico abortada por la Policía.

Los tres condenados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

1. RECURSO DE LA ACUSADA Jose Carlos .

Tres son los motivos de casación articulados por la representación de esta acusada, los dos primeros por vulneración de precepto constitucional y el tercero por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .), en relación con el derecho a obtener una resolución motivada (art. 120.3 C. E.).

Entiende vulnerados estos derechos la parte recurrente por cuanto esta acusada ha sido condenada por haber dado la Sala de instancia mayor credibilidad al testimonio de un funcionario de policía que al de la propia acusada que, en todo momento, ha sostenido que "el día de los hechos se acercó a su casa en el momento que fue detenida, a recoger el pasaporte y ropa, habiéndose encontrado con su marido y le acompañó a tirar la basura ayudándole con una bolsa", estimando que, en todo caso, podría aplicarse el principio "in dubio pro reo", o un error de tipo del art. 14 del Código Penal.

"No basta que exista actividad probatoria -dice la parte recurrente-, sino que además es necesario que la sentencia exponga cuál es la prueba que ha llevado a la declaración de hechos probados, (...), puesto que la apreciación en conciencia de que habla el art. 741, "no equivale a secreto".El motivo carece, de modo evidente, de todo fundamento y no puede prosperar. En efecto, lo que la parte recurrente hace en el mismo no es otra cosa que cuestionar la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal de instancia, con olvido de que tal función es competencia exclusiva y excluyente del órgano jurisdiccional (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.). El negar o reconocer un mayor o menor margen de credibilidad al testimonio de una persona, explicando la razón de ello, entra dentro del marco de las facultades inherentes a la función judicial y cumple las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C. E.).

En el presente caso, la Policía sorprendió a esta acusada cuando salía de su domicilio, en compañía de su marido, portando una bolsa en la que se intervinieron las drogas que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Rachida ha pretendido eludir toda posible responsabilidad por ello, manifestando que desconocía el contenido de la bolsa que portaba, porque llevaba quince días separada de su marido y había ido a su casa a recoger el pasaporte y la ropa, habiéndose encontrado con su marido al que luego acompañó a tirar la basura, ayudándole con una bolsa.

El Tribunal de instancia, por su parte, justifica la implicación de Rachida en los hechos de autos, afirmando que su versión "no tiene credibilidad alguna (...) desde el momento en que el funcionario número NUM013, quien ha testificado en forma coherente y contundente, que ha ofrecido total credibilidad a la Sala, ha manifestado que se encontraba realizando la vigilancia esa tarde del 12 de septiembre, #que por la tarde habían visto a Rodolfo, a Jose Carlos y una tercera persona que no tienen identificada#, #que esa tarde vieron a Rodolfo y a su mujer, y un varón y se metieron los tres en la casa#, #que Rodolfo salió con su mujer de la casa con unas bolsas y Jose Carlos llevaba una#", y que "otro compañero que vigilaba el portal, el número NUM014, de forma plenamente convincente, ha relatado a la Sala cómo en el momento de la detención (a unos 40 metros de la casa) Rodolfo y Jose Carlos iban juntos, llevando ella la bolsa" (v. FJ 6º).

Las razones esgrimidas por el Tribunal "a quo" para no reconocer credibilidad alguna a la versión dada por Jose Carlos no parecen absurdas ni arbitrarias (v. art. 9.3 C.E .); son acordes con las reglas del criterio humano (art. 386.1 LEC), en cuanto respetuosas con las reglas de la lógica y conformes con las enseñanzas de la experiencia ordinaria. En efecto, no se comprende fácilmente cómo una mujer que dice haberse separado de su marido recientemente y que acude a su casa a recoger "el pasaporte y la ropa", sea vista la tarde de autos en dos ocasiones, la última portando una bolsa (precisamente la bolsa en la que apareció la droga), sin que se comprobase en forma alguna que llevase encima ni el pasaporte ni la ropa (que, según dice, había ido a recoger esa tarde a su casa). En tales circunstancias, no parece muy lógico tampoco que acompañase a su marido a tirar unas bolsas a la basura, llevando ella una de las bolsas; ni, por supuesto, que esa misma tarde hubiera estado con su marido y otra persona con los que se había metido en su casa.

En conclusión, pues, el Tribunal de instancia ha valorado las pruebas practicadas, en el ámbito de su competencia (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.), y ha explicado convenientemente las razones de su convicción al respecto, sin que, por tanto, existan motivos para apreciar en la recurrente ningún tipo de error ni para que pudiera ser de aplicación al caso el principio "in dubio pro reo". No es posible, en consecuencia, apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.2 de la LECrim., ha sido formulado por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución ; pues, a juicio de la parte recurrente, "no existe una mínima actividad probatoria que permita desvirtuar la presunción de inocencia"; "no se ha aportado a este procedimiento ninguna prueba de cargo contundente", "en ningún caso, (...), existe prueba directa, cierta y definitiva sobre el elemento subjetivo "animus possidendi" preciso para tener como acreditada la posesión (...), y, en cualquier caso, existen dudas razonables, sobre si Jose Carlos tenía el necesario conocimiento de la existencia de la droga en el interior de la bolsa que le entregó su marido ..".

El motivo carece de fundamento atendible y, por tanto, no puede prosperar. En efecto, teniendo en cuenta el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia (el hecho y la participación en el mismo de la persona acusada), es incuestionable que la policía, teniendo conocimiento por las conversaciones telefónicas intervenidas de que se iba a llevar a efecto una operación de trafico de drogas, logró sorprender a la aquí recurrente y a su marido -el también acusado Rodolfo - con unas bolsas en las que llevaban una importante cantidad de anfetaminas, concretamente la que llevaba Jose Carlos contenía ocho mil pastillas, con un peso de más de dos mil gramos y un valor en el mercado ilícito de estas sustancias de más de setenta mil euros; habiéndose intervenido luego, en el domicilio de estos acusados, concretamente en el dormitorio del matrimonio, más de diecisiete kilogramos de hachís y diez mil seiscientos veintiséis comprimidos de "MDMA", más de seis mil euros y una balanza de precisión.

Por otra parte, está igualmente acreditado que los funcionarios policiales vieron cómo, la tarde del día de autos, Jose Carlos entraba en su casa con su marido y otro individuo, y cómo más tarde Jose Carlos y su marido salían de la casa con unas bolsas, llevando Jose Carlos la bolsa en la que la policía intervino la importante cantidad de drogas que se describen en el "factum"; habiéndose practicado luego una diligencia de entrada y registro en la vivienda de estos acusados, en el curso de la cual se hallaron, en el dormitorio del matrimonio, el resto de las drogas que se relacionan en el mismo "factum", sin que -como ya hemos dichoel Tribunal de instancia diera crédito a la versión exculpatoria de la aquí recurrente. Todo ello compone un conjunto de hechos indiciarios suficientemente relevantes desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

Inferir de tales hechos que Jose Carlos conocía y participaba en las actividades relacionadas con el tráfico de drogas, junto a su marido, no puede considerarse absurdo ni arbitrario (v. art. 9.3 C.E. y art. 386.1 LEC), por responder a las enseñanzas de la experiencia ordinaria.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada. El Tribunal, de modo patente, ha dispuesto de una prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho de esta acusada a la presunción de inocencia (el contenido de las intervenciones telefónicas, el testimonio de los funcionarios de policía que llevaron a efecto las correspondientes diligencias de vigilancia e intervención el día de autos, la ocupación de las drogas y en análisis -no cuestionado- de las mismas). Procede, en conclusión, la desestimación de este segundo motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368 del Código Penal vigente y el art. 369.6ª del mismo cuerpo legal, en relación con el art. 66 del citado cuerpo legal".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "no existe una prueba cierta y directa por la que se pueda imputar el hecho delictivo a nuestra patrocinada", que en todo momento ha manifestado "que desconocía por completo el contenido de la bolsa y que únicamente fue a su casa a recoger el pasaporte y ropa, puesto que como consecuencia de sus problemas conyugales llevaba residiendo fuera de la misma quince días", "por lo que, en el supuesto presente, no se han dado todos y cada uno de los requisitos que integran el delito contra la salud pública que se les imputa"; y, en cuanto a la pena impuesta -nueve años de prisión- la Sala no manifiesta nada al respecto.

El motivo no puede prosperar en cuanto pone en tela de juicio el relato de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, pues la parte recurrente viene obligada a su más pleno respeto, dado el cauce casacional elegido (v. art. 884.3º LECrim.), aparte de que ya hemos rechazado, en el FJ precedente, la denunciada vulneración del derecho de esta acusada a la presunción de inocencia.

Desde el punto de vista de la tipicidad, tampoco puede prosperar el motivo. La acusada estaba en posesión -en la bolsa que portaba y en su domicilio- de una importante cantidad de drogas, cuyo destino, lógicamente, no puede ser otro que el suministro a personas consumidoras de las mismas, lo cual -como es evidente- constituye una conducta penalmente típica (art. 368 CP), incursa en el subtipo agravado del art. 369.3ª del Código Penal, por exceder notoriamente las cantidades intervenidas en poder de estos acusados de las fijadas al respecto por la Sala Segunda del T.S. en su acuerdo de fecha 19 de octubre de 2001 (90 gr. la anfetamina y 240 gr. el MDMA).

Finalmente, en cuanto se refiere a la pena privativa de libertad impuesta a esta acusada (nueve años de prisión), con independencia de que, al habérsele impuesto la pena mínima dentro de la legalmente procedente, nada podría alegarse en contra por la parte condenada, es lo cierto que el Tribunal ha justificado su decisión al respecto al declarar que, en cuanto a Rachida, "no se aprecia que intervenga con un papel especialmente destacado, siendo por otro lado la que asumía el riesgo en esta operación, al portar ella las ocho mil pastillas para su entrega, por lo que impone la pena mínima de nueve años de prisión" (v. FJ 8º, "in fine").

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Rodolfo .

La representación de este acusado también ha articulado su recurso en tres motivos distintos; los dos primeros por vulneración de precepto constitucional y el tercero por corriente infracción de ley.

El motivo primero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .), en relación con el derecho a obtener una resolución motivada, consagrado en el artículo 120.3 de la Constitución.

Cuestiona aquí la parte recurrente que haya existido una prueba cierta y definitiva sobre el elemento subjetivo del "animus possidendi", "preciso para tener como acreditada la posesión, ya mediata, ya inmediata, de la droga subsumible en aquel tipo del art. 368 del Código Penal y del art. 369.6º, esto es, falta una prueba cierta del dolo exigido en el art. 10 del Código Penal, pues se iba a deshacer de ella sin más".

El motivo carece de fundamento y no puede prosperar, como se desprende de los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida. En efecto, en primer término, hemos de considerar concluyente a los fines aquí examinados el análisis que se hace en la sentencia sobre el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a este acusado, a consecuencia de las cuáles los funcionarios de policía tuvieron conocimiento de la operación de tráfico de drogas frustrada el día de autos (v. FJ 4º), que les permitió intervenir, primeramente las drogas que portaba la esposa de este acusado en una bolsa y, luego, las que fueron ocupadas en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de ambos acusados, en la que se intervino también una importante cantidad de dinero y asimismo se comprobó que poseían una balanza de precisión; todo lo cual permitió al Tribunal inferir la concurrencia del "elemento subjetivo tendencial, del destino al tráfico ilícito, (...) de las sustancias en cuestión" (v. FJ 5º), buena parte de las cuáles fue hallada en el dormitorio del matrimonio del aquí recurrente (v. FJ 6º).

No es posible, a la vista de lo expuesto, sostener -como hace la parte recurrente- que la sentencia recurrida carezca de motivación sobre la concurrencia, en el presente caso, del elemento subjetivo del delito por el que ha sido condenado por este acusado; puesto que inferir el propósito de destinar al tráfico las drogas intervenidas en el presente caso, por la cantidad y variedad de las mismas y por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, mantenidas por este acusado sobre este tipo de actividades, es plenamente ajustado a las reglas del criterio humano, por carecer de otra posible alternativa lógica y ser en todo conforme con las enseñanzas de la experiencia ordinaria (v. art. 386.1 LEC).

No existe, por todo lo dicho, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de este acusado, por cuanto el Tribunal de instancia ha cumplido adecuadamente -por las razones expuestas- el deber de motivar las resoluciones judiciales, constitucionalmente impuesto. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Según la parte recurrente, "no se ha aportado a este procedimiento ninguna prueba de cargo contundente que permita desvirtuar la presunción de inocencia de nuestro patrocinado".

Cuanto se ha expuesto en el FJ precedente justifica sobradamente la desestimación de este motivo, pues la ocupación por la policía de la droga que llevaba la esposa del acusado en la bolsa que portaba, cuando salían juntos de su domicilio, junto con las intervenidas posteriormente en el dormitorio del matrimonio, y el tenor de las conversaciones mantenidas por este acusado a través de su teléfono, judicialmente intervenido, sin que se haya cuestionado el análisis de aquellas sustancias, constituyen prueba suficiente de la ilícita posesión de tales drogas, por parte de este acusado, y de su evidente propósito de destinarlas al tráfico, conducta por la que ha sido condenado en la presente causa.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, dado que, por las razones expuestas, no puede ponerse en tela de juicio que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

El tercero y último motivo de este recurso, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368 del Código Penal vigente y el art. 369.6ª del mismo cuerpo legal, en relación con el art. 66 del citado cuerpo legal".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente cuestiona el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por cuanto el Tribunal "a quo" ha considerado increíble la versión dada por este acusado acerca de la posesión de la importante cantidad de drogas que le fueron intervenidas, sin que, por lo demás, se haya acreditado la concurrencia del componente anímico del tipo penal por el que ha sido condenado.

Al propio tiempo, se afirma que "existe una falta de motivación en la concreta extensión de la pena impuesta, puesto que en el caso de que se estimara el error de tipo del art. 14.2, el límite mínimo serían 3 años y el máximo 9 años, y si se estimara el error de tipo del art. 14.1 procedería la absolución y asimismo -se dice- con la pena de multa impuesta, que en todo caso es desproporcionada, por lo que procedería en cualquier caso la imposición de las penas y multas mínimas".

Tampoco en este particular puede prosperar el motivo en el que, por lo demás, se mezclan indebidamente cuestiones distintas que debieron ser objeto de otros tantos motivos (v. art. 874. 2º LECrim.). En cuanto a la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, por cuanto, como ya hemos dicho al examinar el posible fundamento del correlativo motivo de la acusada Rachida, el cauce procesal aquí elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados (v. art. 884.3º LECrim.), que, en el presente caso, describe claramente una conducta penalmente típica (estar en posesión de unas importantes cantidades de sustancias prohibidas (anfetaminas, MDMA y hachís), susceptibles de causar grave daño a la salud, las primeras, y en cantidad de notoria importancia ambas, con el evidente propósito de trasmitirlas a terceras personas. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada por esta causa.

Y, en cuanto se refiere a las penas impuestas a este acusado (once años de prisión y multa de 177.000 #), es preciso decir: a) respecto de la pena privativa de libertad, que el Tribunal ha fijado tal pena, dentro del marco legal correspondiente (de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión; pena superior en grado a la de 3 a 9 años de prisión -v. art. 369 CP -), "tomando en consideración la intervención en los hechos, desde el punto de vista organizativo y que es la persona que asume un riesgo importante en la operación al ser quien interviene en las negociaciones sobre el precio, tiene en su casa la sustancia estupefaciente, traslada materialmente la droga, se considera adecuada la imposición" de tal pena; de modo que no cabe apreciar ninguna infracción legal, dado que la pena privativa de libertad impuesta está dentro del marco legal y el Tribunal ha justificado razonablemente la extensión de la misma; y, b) en lo referente a la pena de multa, porque siendo el correspondiente marco legal el determinado en el art. 369.1 del C. Penal ("multa del tanto al cuádruplo") y el valor de las drogas intervenidas a este acusado de algo más de 176.000 #, prácticamente se le ha impuesto la pena de multa mínima dentro del correspondiente marco legal.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar las infracciones legales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

3. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Alberto .

Dos son los motivos de casación articulados por la representación de este acusado; uno por vulneración constitucional y el otro por corriente infracción de ley.

El motivo primero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18 de la Constitución, en cuanto garantiza el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, y del art. 24.1 de la propia Constitución, en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia y del juez predeterminado por la ley, lo que determina que la pruebas obtenidas con tales violaciones sean nulas a tenor de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ.

Se impugna en este motivo la sentencia de instancia porque el Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla acordó la intervención del teléfono del acusado conocido por Pelos ( Rodolfo ) en méritos de un oficio policial en el que se le daba cuenta de la posible implicación del mismo en el tráfico de drogas, habida cuenta de determinadas conversaciones de un tal Bartolomé, investigado en otra causa, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, en la que se había acordado la intervención de sus comunicaciones telefónicas; ya que la parte recurrente entiende: a) que el citado Juez de Parla es incompetente para dictar el auto que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas efectuadas a través del teléfono del referido " Pelos ", y b) que no se ha aportado a las actuaciones el auto por el que el Juez de Madrid anteriormente citado autorizó la intervención de las comunicaciones a través del teléfono de la persona investigada en las actuaciones seguidas en dicho Juzgado ( Bartolomé ). Echa en falta, pues, la parte recurrente que el Juez de Instrucción nº 27 de Madrid no se haya declarado incompetente o se haya inhibido del conocimiento de la causa tramitada en dicho Juzgado, y estima que el Juez de Instrucción nº 1 de Parla carece de competencia para acordar la prórroga de la intervención telefónica acordada por otro Juzgado. De esta forma, se viene a concluir que "no consta en actuaciones que exista auto habilitante de la intervención telefónica originaria, es decir que el tal Bartolomé tuviera el teléfono intervenido bajo autorización judicial, luego las conversaciones que sirven para solicitar la intervención del teléfono de Pelos no constan que se hayan realizado bajo auto judicial, pues no se puede suponer la existencia del mismo, únicamente porque la policía así lo manifieste". Y lo mismo sucede con la intervención del teléfono del aquí recurrente Carlos Alberto, en cuanto trae causa del contenido de conversaciones llevadas a cabo a través del teléfono de otra persona - Lucio - igualmente intervenido sin que conste en las actuaciones el correspondiente auto que lo autorizó. Todo ello sin que, en último término, exista para este acusado prueba alguna independiente de las conversaciones telefónicas.

El Tribunal "a quo" ha examinado esta cuestión, en los términos en que fue planteada en la instancia, poniendo de manifiesto que la presente causa proviene de la providencia de fecha 17 de noviembre de 2003, en la que se acordó la formación de piezas separadas "para cada uno de los hechos imputados con objeto de simplificar y activar el procedimiento, quedándose en el procedimiento principal las diligencias de investigación comunes"; siendo la pieza tercera la que ha dado lugar a la formación de la presente causa (v. FJ 1º). Seguidamente, el Tribunal de instancia ha examinado "cuanto afecta a las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa por la Juez de Instrucción núm. 1 de Parla, habiendo llegado a la conclusión (de) que, en el presente caso, no se ha producido ninguna de las vulneraciones denunciadas", estudiando al efecto, con suficiente detalle, el contexto legal y jurisprudencial relativo a esta materia (v. FF JJ 2º y 3º).

El Ministerio Fiscal, por su parte, al evacuar el trámite de instrucción de estos recursos, ha impugnado este motivo, poniendo de relieve que en modo alguno puede hablarse de vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley, habida cuenta de que, en el presente caso, se parte de "un sumario matriz del que se van desgajando piezas separadas para una más eficaz instrucción de las diligencias", lo cual "explica que la pieza en la que se recogían los hechos imputados a Carlos Alberto fuera remitida al Juzgado de Instrucción de Parla, lugar del domicilio de dos de los investigados"; siendo, en el marco procesal de esas diligencias "en el que el titular del Juzgado de Instrucción de Parla, a la vista del oficio policial fechado el 21 de julio de 2003, decide la intervención de las comunicaciones"; afirmando seguidamente que el Juez de Parla ninguna capacidad revisora ostenta respecto de las decisiones adoptadas por el Juez de Instrucción de Madrid, frente al supuesto criterio de la parte recurrente.

El motivo carece del necesario fundamento y, por ello, no puede prosperar.

En efecto, el hecho de haberse desglosado de una causa matriz las diligencias correspondientes a tres hechos distintos, con objeto de facilitar su tramitación procesal y su enjuiciamiento (v. art. 300 LECrim.), remitiendo a los Juzgados competentes las correspondientes piezas separadas y quedándose en el procedimiento principal las diligencias de investigación comunes, demuestra palmariamente que en ningún caso pueda hablarse de vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley (art. 24.2 C.E .), pues, en el presente caso, el Juez de Instrucción núm. 1 de Parla cumple tal exigencia, sin que, para hacer esta afirmación, sea preciso que en las actuaciones consten las correspondientes normas de reparto de asuntos entre los Juzgados de dicha localidad y la diligencia acreditativa de su observancia en el presente caso, pues siempre se ha de partir del normal funcionamiento de los órganos e instituciones públicos (v. art. 9.1 C.E .), con la posibilidad en todo caso, lógicamente, de investigar, acreditar y, en su caso, sancionar a los responsables por las irregularidades en que hubieran podido incurrir. Por ello, es preciso partir también aquí de la presunción de que el Juzgado que tramitó la pieza principal u originaria actuó conforme a Derecho, sin que el Juez de Instrucción de Parla -como destaca el Ministerio Fiscal- hubiera de revisar la legalidad de sus actuaciones antes de adoptar él las resoluciones que estimase procedentes en el ámbito de su competencia. Por tanto, si la defensa del hoy recurrente tenía alguna razón para dudar de la actuación conforme a Derecho del Juez de Instrucción de Madrid que acordó el desglose de las actuaciones de que venia conociendo, para formar tres piezas separadas distintas, remitidas luego a los correspondientes Juzgados competentes para conocer de ellas, nada le impidió solicitar la unión a esta causa de los testimonios de la pieza principal que hubiese considerado precisos, a los efectos legalmente procedentes.

Dado que los elementos de juicio suministrados al Juez de Instrucción de Parla fueron suficientes para autorizar las intervenciones telefónicas cuestionadas, como razona el Tribunal de instancia (v. FJ 3º), y que, por las razones expuestas, no cabe cuestionar su competencia para ello, no puede apreciarse ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "al aplicarse indebidamente la agravante de notoria importancia del art. 369 nº 3 del C. P.".

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que el aquí recurrente, de acuerdo con el relato de hechos probados, no está implicado en la totalidad de los hechos descritos en el relato fáctico de la resolución impugnada, ya que solamente puede tenerla con las drogas intervenidas en la bolsa que portaba Jose Carlos

, pero no en las que fueron ocupadas en el domicilio de dicha acusada y su marido, el también acusado Rodolfo . A tal efecto, recuerda que Rachida llevaba en la bolsa "unas 8000 pastillas distribuidas, a su vez, en varias bolsas, con un peso total de 2150 gr. y que analizadas posteriormente dio el siguiente resultado: 5000 comprimidos blancos lisos con el logotipo V2 que resultó ser anfetamina con una pureza de 10,2 %, con 27 mg. de anfetamina por comprimido, un peso total de 1369,6 grs y un valor de 42.250 euros. 3000 comprimidos blancos rasurados con el logotipo "Mitsubishi" que resultó ser 3,4 metiendioximetanfetamina (MDMA), con una pureza del 4,7 %, con 11,6 de MDMA por comprimido, un peso total de 740 grs. y un valor de 20.580 euros".

Por consiguiente -se dice-, "los hechos imputados (a este acusado) se ciñen a la cantidad que participa el mismo como intermediario", y "dicha cantidad, (...), es de 1.369,6 gr., al 10,2 %, (las 5000), y de 740 gr., al 4,7 % (las 3000). La cantidad pura de dicha sustancia oscila en los 174,7 gramos puros, es decir muy por debajo de los 240 gr. que la jurisprudencia ha fijado para delimitar la agravante de la notoria importancia para estas sustancias, tal y como recoge la sentencia".

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, como ha destacado el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, "no hay datos en el factum (...) que permitan avalar que aquél (es decir, este acusado) captó con el dolo todos y cada uno de los elementos que dan vida al tipo agravado", y que "la mejor muestra de que Carlos Alberto no era conocedor de la cuantía de droga de la que disponía su contacto está representada por el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron objeto de intervención, reflejadas en el FJ 4 de la resolución combatida".

Es indudable que no existe razón alguna para poder implicar al aquí recurrente con la totalidad de las drogas reseñadas en el "factum", sino únicamente con las que se dice fueron halladas en la bolsa que portaba la acusada Jose Carlos, tras salir de su domicilio acompañada de su marido; siendo evidente que, reducidas a su pureza las sustancias de que estaban hechos los comprimidos intervenidos a la misma, no se alcanza el peso de los 240 gr. fijados por la jurisprudencia de esta Sala, tras su acuerdo de fecha 19 de octubre de 2001, para poder apreciar el subtipo agravado de la notoria importancia.

Por las razones expuestas, procede estimar este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo segundo con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Carlos Alberto, contra sentencia de fecha diecisiete de junio de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por Rodolfo y Jose Carlos contra la anterior sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con el número 1 de 2.004 por delito de tráfico de drogas contra Rodolfo, nacido el 29 de noveimbre de 1.965, hijo de ali y de Shadija, natural de Marruecos; contra Jose Carlos, nacida el 1 de enero de 1.965 en Marruecos, hija de Bouslam y de Fátima; contra Carlos Alberto, nacido el 24 de noviembre de 1.971, en Marruecos y contra Vicente, nacido el 2 de julio de 1.978 en Madrid, hijo de Loenzo y Joaquina; en en cuya causa se dictó sentencia con fecha diecisiete de junio de 2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Que, confirmando en lo sustancial los Fundamentos jurídicos de la sentencia dictada en la instancia, salvo en cuanto afecta a la aplicación al acusado Idriss Ben Hamman del subtipo agravado del art. 369.6ª del Código Penal, ya que, por las razones expuestas en el último FJ de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidos aquí, la conducta de dicha acusado debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en cuanto implicado en el tráfico de sustancias estupefacientes susceptibles de causar grave daño a la salud.

En trance de precisar la pena que debe imponerse a este acusado, este Tribunal considera procedente aplicarle la de cuatro años de prisión -habida cuenta de que, como dice el Tribunal de instancia en el FJ 9º de la sentencia recurrida- se trata de un mediador entre compradores y poseedores de este tipo de sustancias, que actúa sin contacto con las drogas, y por ello con una posición más cómoda y más difícil de investigar y de descubrir, sin perder por ello un ápice su peligrosidad para el bien jurídico protegido por la norma penal aplicada.

III.