SAP Santa Cruz de Tenerife 111/2006, 10 de Marzo de 2006
| Ponente | FRANCISCA SORIANO VELA |
| ECLI | ES:APTF:2006:633 |
| Número de Recurso | 4/2004 |
| Número de Resolución | 111/2006 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
FRANCISCA SORIANO VELAANA ESMERALDA CASADO PORTILLAAURELIO BERNARDINO SANTANA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 111
ILTMOS. SRES.
D./Dª. Francisca Soriano Vela (Presidente)
D./Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado)
D./Dª. Aurelio Santana Rodríguez (Magistrado)
En Santa Cruz de Tenerife , a 10 de marzo de 2.006.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la Causa nº 0000001/2004 , procedente del Juzgado de Instrucción nº JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , , Rollo nº 0000004/2004 de esta Sala, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE contra Alvaro, de 76 años de edad , de estado civil casado, de profesión empresario, natural de Caracas (Venezuela) y vecino de Valencia (Venezuela), con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión por provisional por ésta causa, Héctor, de 49 años de edad, de estado civil casado, de profesión encargado de obra, natural de Santa Cruz de Tenerife y vecino de La Laguna ( Santa Cruz de Tenerife), con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por ésta causa y contra Jose Pedro de 34 años de edad, de estado civil casado, de profesión aparejador, natural de Venezuela y vecino de Tegueste (Santa Cruz de Tenerife), con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, representados por los Procuradores de los Tribunales Sr. Isabel Lage Martinez, Francisco Machado Rodriguez De Azero y Miguel Rodriguez Lopez y defendido por el Letrado Sr. Marlene Martin Perez, D. Manuel Cobo del Rosal y D.Jesus Leon Arencibia cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisca Soriano Vela .
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública de los artículos 368, 369.3 y 374 del Código Penal , siendo sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, conceptuando responsables criminalmente del mismo como autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se impusiera a cada uno de los procesados las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 10.000.000 euros y costas. Comiso definitivo de los vehículos intervenidos así como el material de los contenedores abandonados en el Puerto. SEGUNDO: La defensa de Héctor solicitó la libre absolución, y en caso de condena la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .
La defensa de Alvaro solicitó la libre absolución, y la defensa de Jose Pedro solicitó la libre absolución y de forma alternativa para el supuesto de ser condenado, lo sea en grado de tentativa. HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se declara probado que los procesados Héctor, Jose Pedro y Alvaro, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos en común acuerdo organizaron un transporte por vía marítima para introducir cocaína desde Venezuela, para su distribución en la isla, utilizando para ello las empresas Alvaro asociados, con sede social en la Avenida Francisco de Miranda, Caracas (Venezuela), como remitente y Dehesa Recursos Agroforestales denominada con posterioridad Dehesa obras civiles y medioambientales, S.A. como destinataria en Santa Cruz de Tenerife sita en la Calle La Marina num. 37 y cuyo representante y delegado es el procesado Jose Pedro , siendo así que el día 28 de Agosto de 2.003 y por miembros de la UDyCO, así como del servicio de Vigilancia Aduanera y en virtud de auto judicial de ese mismo día se procede a la apertura y registro de dos contenedores que se hallan situados en "Capsa, muelle del Este, Recinto Aduanero de Santa Cruz", resultando que camufladas en ladrillos fueron hallados 200.171,86 gr. de cocaína con una riqueza del 77,12%, y que estaba destinada a su distribución y venta en la Isla.
El precio en el mercado negro de la referida sustancia es de 40.000 euros el kg. haciendo por tanto un total de 8.006.840 euros.
FUNDAMENTOS DE DERECHOS
Con carácter previo habrán de analizarse las diversas cuestiones planteadas por las defensas en el momento de elevar sus conclusiones a definitivas y en sus informes.
Por la defensa de Héctor se presentó escrito elevando sus conclusiones provisionales a definitivas reiterando su protesta, a los efectos del recurso de casación o amparo, por la negativa a admitir la prueba de dos testigos propuestos por su parte en el escrito de conclusiones provisionales, denegadas por Auto de fecha 10 de Octubre de 2.005 , constando ya en el Rollo la inmediata protesta efectuada mediante escrito de fecha 17 de octubre, al entender que eran testigos necesarios.
El Auto de 6 de Octubre dictado en el Rollo 4/2004 no admite la testifical propuesta, relativa a la Sra. Asunción y Casimiro, al no haberse consignado sus domicilios, sin que el Tribunal en ese momento procesal puede practicar diligencias propias de la instrucción. Y ello es así por cuanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que se expresará el domicilio ( artículo 656 L.Enjuiciamiento Criminal ), por lo que la resolución del Tribunal lo fué conforme a derecho y fundada. Pero es que, además, y a mayor abundamiento en el escrito de la representación procesal de D. Héctor en que piden la revocación del Auto de conclusión del Sumario para la ampliación de unas declaraciones ( de fecha 30 de Marzo de 2.005, presentado el 31 de Marzo de 2.005), nada se solicita respecto a la declaración de esas personas (Sra. Asunción Sr. Casimiro) , ni que se hagan averiguaciones de sus paraderos. Tampoco en el escrito de protesta por inadmisión de esa testifical denegada por mal propuesta, ni en el escrito presentado elevando las conclusiones provisionales a definitivas se alude en ningún momento a la eventual trascendencia de esos testigos respecto al fallo de la sentencia.
En segundo lugar se alega que las escuchas telefónicas en que se han involucrado a D. Héctor son rigurosamente ilegales y quebrantan el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18 de la Constitución , por lo que entiende no debe producir efecto alguno.
Asímismo por el Letrado de D. Jose Pedro se alegó la nulidad de las grabaciones y de todas las posteriores, no practicándose prueba pericial fonométrica, y no sabiéndose que cintas han sido adveradas por uno u otro Juzgado.
Respecto a la vulneración alegada del secreto de las comunicaciones, hay que señalar que la doctrina viene estableciendo una serie de requisitos: a) la proporcionalidad de la medida, en cuanto que sólo los delitos más graves pueden dar lugar a una intervención telefónica y, por supuesto b) la motivación de la autorización, porque cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender dicha limitación a su titular; c) la especialidad de la materia a investigar, es decir se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando, y d) la adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, o sospechas racionales del delito que se investiga y que, por ello, sólo está en fase de presunción ( S.S.T.S. 29-5-2000 Y 26-2-1.998 ).
Lo relevante es que conste la identidad del titular del móvil para que la intervención sea correcta, de suerte que la utilización esporádica de tal móvil por otra u otras personas del grupo de implicados en la actividad delictiva enjuiciada no exige una nueva autorización de la intervención en función de quién utilizase en cada momento el móvil, que estaría en contra de la lógica de la naturaleza de las cosas, porque tal utilización indistinta no supone corte o censura relevante ni en la autorización judicial concedida ni en el hecho que se investiga ( S.T.S. 18-6-2003 ).
Las diligencias previas se inician al existir indicios sobre determinada persona Alonso, que realiza gestiones para adquisición de medios de transporte marítimos, relacionado con el tráfico de drogas, el que contacta con varias personas, siendo las diversas resoluciones que se dictan proporcionales, al investigarse hechos muy graves, existiendo indicios, siendo las exposiciones y motivos de la Policía, que presentan en todas y cada una de las peticiones, razonadas y evidenciadoras de indicios delictivos suficientes relacionados con el tráfico de drogas, y las resoluciones que se dictan autorizando las intervenciones motivadas, teniendo en consideración, además, que la resolución puede estar motivada si, integrada en la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales, que la proporcionalidad de la medida conlleva, ( S.S.T.C. 200/1.997, de 24 de Noviembre, 49/1.999, 139/1.999, 166/1.999, 171/1.999 y S.T.S. 8-7-2.004 )
Llegado a un punto se señala en el informe de la Policía de 24 de Marzo de 2.003, que fruto de las vigilancias y seguimientos realizados por los funcionarios NUM000 y NUM001 han venido observando que Alonso viene manteniendo reuniones con Romeo y conciertan una entrevista en la gasolinera próxima a " Al Campo", sito en La Laguna, y que ven llegar a Romeo en el vehículo Isuzu Troper SB-.... SB ( folio 387, Tomo II).
Mediante otro informe se expone que se ha detectado el uso por parte de Alonso del móvil NUM002, el que es intervenido por Auto de 9 de Abril de 2.003 , prorrogándose mediante Auto de 8 de Mayo de 2.003 (folio 506, Tomo III) y nuevamente prorrogado por Auto de 6 de Junio de 2.003 ( página 583 Tomo III).
Como consecuencia del informe de la Policía (folio 600) se autoriza mediante Auto de 9 de Junio de 2.003 la intervención del teléfono...
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