STS 1510/1999, 28 de Octubre de 1999
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 2652/1998 |
| Número de Resolución | 1510/1999 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Jesús contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez-Jáuregui Alcalde.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Algeciras incoó procedimiento abreviado con el número 71 de 1997, contra Carlos Jesús y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) que, con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de laSeguridad del Estado.
Acredítese la solvencia del acusado librándose recuerdo al Juzgado Instructor.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Carlos Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguiente:
ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con respecto al delito contra la salud pública, se vulnera en la Sentencia recurrida el artículo 368 del Código Penal. Y en relación al delito de contrabando, también se vulnera el artículo 1 de la L.O. de represión del contrabando.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando el único motivo aducido; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
La Sentencia de instancia condena al acusado a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 400.000 pesetas como autor de un delito contra la salud pública, por posesión de droga destinada al tráfico, en su modalidad típica de sustancia no gravemente dañosa para la salud -se trataba de "haschís"- prevista en el artículo 368 último inciso, con la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.9 del Código Penal por la utilización de un menor de dieciséis años para su comisión. Y todo ello en concurso con un delito de contrabando del artículo 2.1.d), 3.a y 3.1 de la Ley 12/95, de 12 de diciembre.
El condenado articula un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dividido en realidad en dos submotivos: de una parte se aduce la vulneración del artículo 368 del Código Penal en cuanto establece una pena de uno a tres años de prisión cuando se trata de drogas que no causan grave daño a la salud, por lo que - añade el recurrente- "la pena que debe imponerse es la de un año y seis meses de prisión y multa de 159.455 ptas.". De otra parte se alega la vulneración del artículo 1 (sic) de la L.O. de represión del contrabando por lo que postula la absolución por este delito.
Con relación a esta segunda cuestión que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso en este particular concreto, no obstante la absoluta carencia de fundamentación argumental de que el motivo adolece. Y ello porque sustentado el concurso delictivo en el hecho de la introducción territorial de la droga por cuya posesión o tenencia preordenada al tráfico se le condena como delito contra la salud pública, el criterio seguido por la Sala de instancia no puede mantenerse según la reiterada doctrina actualmente seguida por esta Sala, reflejada en numerosas Sentencias (1 de diciembre de 1997; 22 de enero de 1998; 5 de mayo de 1999, entre otras muchas), y acordada en el Pleno de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno de 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal actual en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, al considerarse que las razones dogmáticas del nuevo criterio eran igualmente aplicables en tal caso. El motivo en este punto debe estimarse con los efectos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por lo que se refiere a la supuesta vulneración del artículo 368, el motivo carece por completo de fundamento. Olvida el recurrente que la pena de uno a tres años de prisión establecida en el tipo del último inciso del artículo 368, se convierte en la superior en grado, es decir de tres a cuatro años y seis meses según la regla penológica primera del artículo 70.1º del Código Penal en los casos previstos en el artículo 369, uno de los cuales es la utilización de menores de dieciséis años (art. 369.9º) apreciado en este caso en la Sentencia, al haber utilizado el acusado -no así la otra persona también acusada y condenada- a su hermana menor de esa edad para el transporte de la droga. No existe pues la infracción legal que se denuncia al imponer la Sala la pena de prisión de tres años y seis meses. En este punto elmotivo debe desestimarse sin perjuicio de la alteración que en la individualización de la pena corresponda hacer en la Segunda Sentencia por la absolución del delito de contrabando.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Carlos Jesús , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública y contrabando, estimando parcialmente su único motivo aducido en lo referido al delito de contrabando, con el efecto establecido en el artículo 903 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres .D. Gregorio García Ancos; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Andrés Martínez Arrieta; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Algeciras y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Carlos Jesús , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Manuel y de Flor , nacido el 24 de junio de 1975, natural y vecino de Ceuta, sin oficio, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 7 de septiembre de 1996 hasta el día 19 de octubre del mismo año; y contra Amelia , con D.N.I. núm. NUM001 , hija de Manuel y de Flor , nacido el 24 de junio de 1975, natural y vecina de Ceuta, sin oficio, de solvencia no acreditada, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el día 7 al 9 de septiembre de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
Por las razones ya expresadas en los Fundamentos Jurídicos de nuestra anterior Sentencia de casación, que aquí se dan por reproducidos, procede absolver a los acusados por el delito de contrabando. Y en lo demás se dan por reproducidos los restantes Fundamentos de la Sentencia de instancia.
El reflejo penológico que lógicamente debe existir en la pena como consecuencia de lo anterior conduce en este caso a la imposición de las penas por debajo de las impuestas por la Sala de instancia, aunque dentro de los límites legales de aplicación del delito contra la salud pública.
III.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos Jesús y Amelia del delito de contrabando de que vienen acusados en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito, modificando las penas señaladas por el delito contra la salud pública imponiendoseles la de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 150.000 PESETAS para Carlos Jesús , con arresto de 15 días en caso de impago; y UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 150.000 PESETAS para Amelia , con arresto de 15 días caso de impago. En lo demás ratificamos los restantespronunciamientos de la Sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres .D. Gregorio García Ancos; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Andrés Martínez Arrieta; Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
