ATS 1732/2003, 23 de Octubre de 2003

Por la misma representación procesal de ambas recurrentes, condenadas por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha cuatro de Abril de dos mil dos, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción en Angelina, a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación con base en tres motivos, por infracción de preceptos constitucionales y penales y error de hecho en la apreciación de la prueba.

En el primero se argumenta de forma separada respecto a las dos recurrentes, por lo que de igual forma se responderá a las pretensiones de ambas.

Lina

En base al artículo 849 de la LECRIM, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, al haber resultado condenada la recurrente "por una simple declaración de la otra coimputada ... no corroborada ni contrastada por ninguna otra prueba".

1. La STC nº 233/2002, de 9 de diciembre, citada por la STC nº 25/2003, de 10 de febrero, declara que "los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y, d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso". (STS de 13 de Junio del 2.003).

2. En el caso actual, las contestes declaraciones de la coimputada en el acto del juicio oral afirmando que compró heroína a la ahora recurrente, no solo están corroboradas sino que vienen acompañadas de otras pruebas de cargo de sentido coincidente, como es el hecho objetivo de la ocupación de la sustancia cuyo informe pericial obra en las actuaciones; las declaraciones de los policías que intervinieron en las diligencias, describiendo el resultado de las investigaciones practicadas, la transacción realizada, la ocupación de la sustancia intervenida al comprador y la presencia de la recurrente; además de las manifestaciones del testigo admitiendo que en el lugar de los hechos, le preguntó a la coacusada ¿Quién tenía materia?, y ella le acompañó a un bar donde compró a una persona siendo interceptado por la policía. Finalmente la propia recurrente negó que la coacusada tuviera algo contra ella.

   Por lo que al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, y el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

   Angelina

   En el primer motivo y respecto a la ahora recurrente parece que la voluntad impugnatoria es la de denunciar las infracciones siguientes:

   1. Falta de consumación del delito, debiendo apreciarse el mismo en grado de tentativa "por ser un supuesto extremo de falta de disponibilidad de la droga".

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, -a la que debe referirse el motivo al denunciar la infracción de un precepto penal- requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS 31 de Enero del 2.000).

   Y en el factum combatido se afirma que la acusada Angelinahizo entrega a cambio de mil pesetas, de una bolita conteniendo 0'12 gramos de heroína, que había recibido de la acusada Lina.

2. La doctrina ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en el tráfico de drogas, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa -artículo 16.1 CP- cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la sustancia, que no ha estado en su posesión, ni de forma mediata ni inmediata, por razones ajenas a su voluntad. (STS de 12 de Diciembre del 2.001).

3. En el relato de hechos probados se contienen los elementos necesarios para estimar la consumación del delito por el que fue condenada la recurrente, pues en los mismos se describe actos directos de tráfico: la entrega de heroína a cambio de dinero, que esta Sala en constante y pacífica Jurisprudencia incluye dentro del tipo objetivo (STS de 7 de Marzo del 2.000).

   Por lo que no respetando el relato de hechos probados, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de la LECRIM, y careciendo manifiestamente de fundamento en la causa del artículo 885.1º de la LECRIM.

   2. Desestimación tácita de la "eximente/atenuante, atenuante analógica de estado de necesidad derivado de la situación gravísima en todos los aspectos que le producía la toxicomanía en los momentos previos y actuales de cometer los hechos".

1. La doctrina de esta Sala que en su reciente Sentencia 156/2003, de 10 de febrero, reitera que la eximente incompleta de "estado de necesidad" exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000). En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/96 de 8 de marzo, 667/96 de 8 de octubre, 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre). (STS de 12 de Mayo de 2.003).

2. En consecuencia, la impugnante no respeta el factum de la resolución combatida, donde ninguna mención se hace a la existencia de hechos que permitieran la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a que se refiere el recurso por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, pero además, carece manifiestamente de fundamento, pues esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate. Sólo así puede evitarse, en principio la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (STS de 19 de Diciembre del 2.002), por lo que incurre en la causa 1ª del artículo 885 del mismo texto.

   3. "Desestimación tácita de la eximente de drogadicción (artículo 21-1 del CP)".

1. En el fundamento de derecho tercero se aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción del número 6 del artículo 21, en relación con el número 2 del precepto al haberse acreditado esta condición.

2. En consecuencia, no existe la infracción denunciada, pues los elementos fácticos de la sentencia recurrida no ofrecen base para suponer que la acusada cometió el hecho a causa de su grave adición, ni que se encontrase, al momento de cometerlo, bajo la influencia de un síndrome de abstinencia causado por su dependencia de los estupefacientes. Lo único que se declara probado es su drogadicción, situación para la que debe considerarse respuesta jurídica correcta la apreciación, de acuerdo con el artículo 21.6 CP, de una circunstancia atenuante análoga a la prevista en el ap. 2 del mismo precepto. (STS de 14 de Febrero de 2000). Por lo que no respetando el relato de hechos probados, el motivo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la manifiesta ausencia de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

   4. "Desestimación tácita de la atenuante de confesión voluntaria y de la atenuante analógica de insignificancia por la escasa cantidad de droga intervenida".

1. Esta Sala II tiene afirmado reiteradamente que primero la jurisprudencia y después el legislador de 1995, han sustituido, respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia, consistente -en el caso de la actual atenuante del artículo 21.4 CP- en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. Desde esta perspectiva, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que tiene, en cambio, la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades (STS de 27 de Marzo de 2000). Y la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues reiteradamente ha precisado que la iniciación de diligencias policiales ya son «procedimiento judicial» a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia, en consideración, precisamente, a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales. (STS de 25 de Enero de 2000).

2. Por mucha amplitud que se quiera dar al concepto de "Confesión" como acción de facilitar la investigación de los hechos ocurridos, esa circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal requiere, amén de que se produzca antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él, que la actitud autodelatadora de quien la invoca tenga una notoria incidencia en el descubrimiento de lo sucedido, importancia que es imposible de apreciar cuando ya se ha descubierto a la acusada realizar actos de tráfico ilícito deduciéndose fácilmente por la cantidad de la sustancia intervenida que las cantidades intervenidas procedían del tráfico ilícito.

3. Se alega, por último, la "atenuante analógica de insignificancia por la escasa cantidad de la droga intervenida".

   Esta Sala II tiene afirmado que la atenuante analógica solamente puede aplicarse a los supuestos que, sin estar previstos, tengan cierto parecido o análoga significación a los que se recogen en el resto del artículo que las define. La diferencia con las atenuantes genéricas no es cuantitativa sino cualitativa, en el sentido de que la conducta desarrollada pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe en el tipo básico que se dedica a cada una de las atenuantes genéricas. (STS de 22 de Mayo del 2000).

   En el caso presente, el motivo pretende la apreciación de la concurrencia de una circunstancia analógica pero sin determinar con cual de las previstas en el CP, y la doctrina viene exigiendo para que pueda acogerse una circunstancia como analógica que se dé una semejanza o conformidad razonable con el valor o sentido de la atenuante sobre la que la analogía se configura, pero además la cantidad de la droga intervenida es tomada en consideración por el Juzgador para la determinación de la pena que fija en el grado mínimo posible.

   Por lo que no respetando el relato de hechos probados donde no se contiene la existencia de ninguna razón de política criminal, ni de una menor culpabilidad que permita la apreciación de la atenuante que se postula. el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

El segundo motivo se interpone respecto a ambas recurrentes y parece deducirse que la voluntad impugnatoria es la de denunciar la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba y designando como documento las declaraciones del testigo que compareció a juicio negando que la droga se la hubiera entregado un hombre sino una mujer.

1. La doctrina considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba, en los términos prevenidos en el artículo 849.2.º LECRIM, es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase -testifical, pericial, confesión-, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada; b) este documento debe acreditar la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y, d) es necesario que el dato de hecho contradictorio sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 31 de Marzo del 2000).

   No teniendo el carácter de "documento" a los efectos casacionales, las declaraciones policiales ni judiciales (STS 27 de Octubre de 1.997), ni el acta del juicio oral (STS 29 de Febrero de 2.000), ya que ésta sólo contiene declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega. Sino los escritos fehacientes constituidos fuera del proceso y que a él se le incorporan (STS de 15 de Abril de 1.997).

2. Pero además no existe error en el Tribunal al apreciar la prueba a que se refiere el recurso, pues el Juzgador basa su pronunciamiento condenatorio en la prueba referida anteriormente y si bien es cierto que en el acto del plenario el testigo afirmó que la droga se la entregó un hombre no lo es menos que fue interrogado sobre sus afirmaciones en fase de instrucción sobre que había sido una mujer. No siendo posible la pretensión de las recurrentes de sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia por la suya propia, pues tal cometido, en contraste con la credibilidad y verosimilitud de las manifestaciones del propio acusado, compete a la Sala sentenciadora, ejerciendo lo más íntimo y esencial de la labor de juzgar (artículo 741 LECRIM). (STS 10 de Febrero del 2.000).

   En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El tercer motivo se ampara "en el artículo 5.4 de la LOPJ y 325 de la LO 2/1989 de 13 de Abril, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas".

1. Esta Sala tiene afirmado que el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, como son, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley e imparcial, el derecho a la defensa y asistencia de letrado, el derecho a ser informado convenientemente de la acusación, el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas, a la igualdad de partes, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y el derecho a la presunción de inocencia -que implica, entre otras exigencias legales, que el juzgador ha de formar su convicción sobre la base de una actividad probatoria practicada con pleno respeto de las correspondientes exigencias legales y constitucionales-. Todos estos derechos constituyen el conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de derecho. (STS de 29 de Febrero del 2000).

2. En el caso de autos no se aprecia la existencia de vulneración del derecho invocado, al no existir irregularidades procesales en su tramitación, ni vulneración de los derechos de la parte, que han contado con la posibilidad de utilizar las mismas armas para la defensa de sus intereses, y sin limitación de la utilización de los medios de prueba que estimaron pertinentes, sin haberse producido indefensión a las mismas. Además de haber mantenido por el Juzgador un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y defensas, concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis y pretensiones probatorias. No siendo atendible la denuncia de existencia de dilaciones indebidas, cuando los hechos ocurrieron el 29 de Noviembre de 1.999 y la sentencia es de Abril del dos mil dos, sin que conste durante la tramitación de la causa denuncia de tal circunstancia y mucho menos se ha acreditado la existencia de perjuicio alguno a las partes, que por otra parte con su actitud -hubo que averiguar el paradero de las acusadas, renunciaron sus letrados a la defensa- no propiciaron un ágil desarrollo del proceso.

Por lo que el motivo, ausente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.