STS 1180/2004, 20 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria del Río, instruyó sumario 1/02 contra Baltasar, Juan Antonio, Jose Daniel y Rodolfo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 14 de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Tras investigaciones previas realizadas por el Grupo GIFA de la 406 Comandancia de Guardia Civil sobre la posible implicación de Baltasar, ya reseñado y residente en Coría, en el tráfico de cocaína, el 16 de mayo de 2002 el Juzgado de Instrucción número 2 intervenio su teléfono móvil NUM000.

En dichas escuchas se observó que el mismo mantenía continuos contactos telefónicos con los teléfonos móviles NUM001 del también acusado, ya reseñado, Rodolfo, con domicilio en Jimena de la Frontera, y el NUM002 del acusado Juan Antonio, domiciliado en Coría, logrando detectar de este modo una reunión que los tres acusados y un individuo mantuvieron en el Puerto de Gelves -localidad cercana a Coría del Río- el 29 de mayo de 2002.

El citado Grupo a través de las escuchas del teléfono indicado de Baltasar tuvo conocimiento que todos los acusados iban a realizar una compraventa de tres kilos de Cocaína el día ocho de junio de ese año, concertando Baltasar y Rodolfo que materialmente ellos dos se encontrarían en el puerto de Gelves para realizar la transacción, en el mismo punto donde tuvo lugar la cita del 29 de mayo.

Montado el oportuno dispositivo policial, en dicho puerto se detectó sobre las 13´30 horas el acusado Baltasar en el interior del coche con matrícula XI-....-IX, propiedad del acusado Juan Antonio, pero que usaba regularmente Baltasar, hasta que llegó al punto de encuentro el acusado Rodolfo en el coche, marca Opel, matrícula .... QXY, que conducía el acusado Jose Daniel, ya reseñado y con domicilio en Pontevedra, coche que había alquilado en la Ciudad de Vigo.

Ambos coches tras realizarse señales con los faros se dirigieron uno detrás del otro hacia la localidad de Palomares hasta que fueron interceptados, hallándose escondidos en el interior del reposabrazos trasero izquierdo del Opel, conducido por Jose Daniel, tres paquetes que contenían cocaína.

Analizados los tres paquetes el primero contenía 995 gramos de cocaína y una pureza del 76´ 95%, el segundo 996 gramos de cocaína con una pureza del 70´66% y el tercero 999 gramos de dicha sustancia con una pureza del 73´21% valorada en el mercado ilícito, en 250.000 ¤.

A estos tres acusados se les intervino 2410 ¤ y momentos después fue detenido el acusado Juan Antonio en el bar, "El Vampiro" de su propiedad.

Los acusados Baltasar, Rodolfo y Juan Antonio carecen de antecedentes penales. Jose Daniel fue condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme el 13 de mayo de 1996 a la pena de díez años de prisión.

Baltasar estuvo privado de libertad desde el 8 de junio del 2002 al 28 de julio de 2003, tras pagar fianza de 6.000 ¤.

Juan Antonio estuvo en prisión del 8 de junio de 2002 al 25 de junio 2003, tras pagar fianza de 6.000 ¤.

El acusado Rodolfo estuvo en prisión del 8 de junio de 2002 al 18 de junio de 2003.

El acusado Jose Daniel permanece privado de libertad desde el 8 de junio de 2002 y continua."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Baltasar, Juan Antonio, Jose Daniel y Rodolfo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y de multa de 750.000 ¤ para cada uno de ellos.

Condenamos a Jose Daniel como autor responsable delmismo delito a la pena de once años y accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y de multa de 750.000 ¤.

Abonará cada uno de ellos 1/4 de las costas procesales.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que permanecen o han permanecido privados de libertad por esta causa.

Se adjudica al Estado el dinero intervenido a los acusados condenados. Se destruirán la droga y los demás objetos intervenidos.

Se ratifican los autos de insolvencia y solvencia de cada uno de los acusados, dictados por el Juzgador Instructor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco años días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Baltasar, Juan Antonio, Jose Daniel y Rodolfo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Baltasar:

PRIMERO Y

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 183 de la Constitución Española en relación con los artículos 11.1, 238 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de los artículos 24.1 y 24.2 que consagran el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Por la vía del artículo 849.2 LECrim., se invoca como en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental las resoluciones judiciales autorizantes de las intervenciones telefónicas.

La representación de Juan Antonio:

PRIMERO Y TERCERO.- Por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. se invoca vulneración del artículo 18.3 C.E. en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la igualdad del artículo 14.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la inexistencia de prueba de cargo y con ella vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse invalidado el resultado de las escuchas efectuadas en su teléfono.

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Jose Daniel:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial se invoca en el primero de los motivos vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones aduciéndose en el segundo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con violación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al obtenerse la convicción del Juzgador sobre la base de pruebas nulas de pleno derecho.

La representación de Rodolfo:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución Española, así como del derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas del artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO Y CUARTO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva sin indefensión al no razonarese la participación del acusado en los hechos de manera suficiente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación separada que analizamos a continuación.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución que invoca junto a los arts. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los 238, 240 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la argumentación que subsigue al planteamiento de la oposición reproduce, con cita jurisprudencial, el contenido esencial del derecho que invoca, con una argumentación que ha de darse por reproducida. Concreta el argumento de su impugnación criticando la ausencia de motivación del Auto habilitante de la injerencia, que atribuye a "genéricas sospechas sobre etéreas argumentaciones", para añadir que el Juzgado sólo tuvo en cuenta las sospechas policiales.

Junto a lo anterior, también censura a la sentencia la ausencia de una prueba fonográfica que permita atribuir la voz intervenida al recurrente.

El motivo se desestima. En orden a la inexistente motivación que se denuncia en la impugnación conviene precisar, previamente, la interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica.

Al respecto, hemos señalado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos. La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, expresando los indicios sobre la imputación del hecho al titular del derecho injerido.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono desde donde se contactaba con personas y organizaciones que se dedican a la ilícita actividad. La medida se presenta como prorcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia. La unidad de la Guardia civil, especializada en la investigación de delitos contra la salud pública, pone en conocimiento del Juzgado la investigación que realiza sobre el recurrente y el coimputado Juan Antonio. El Juez, recibida la anterior comunicación de la unidad especializada, solicita mayor concreción de las investigaciones que es respondido, en un atestado amplio y detallado, con información que obra en los folios 7 a 15, que contiene un resumen de las investigaciones, con expresión de los seguimientos, contactos con otras personas a las que se ha intervido droga y el modo de actuar. Solicitada la intervención del teléfono el Juez la acuerda en una resolución motivada en la que se ponderan los indicios existentes, el contenido esencial del derecho que se afecta y los mecanismos de control dispuestos.

Ninguna irregularidad se detecta y así lo argumenta el tribunal de instancia que valora las injerencias dispuestas en el procedimiento y declara la regularidad de la que afecta al recurrente al tiempo que rechaza del acervo probatorio, por no acomodadas a las exigencias legales las acordadas respecto a otro de los imputados.

Con relación a la ausencia de una prueba fonográfica, comprobamos que tal diligencia no fue solicitada y el tribunal declara la correspondiencia de la voz con la de los acusados en función de la audición y de la correspondiencia de las acciones realizadas con las conversaciones intervenidas y los seguimientos realizados.

Comprobada la regularidad de la intervención telefónica, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos reproduce la queja articulada en el anterior motivo, esta vez, desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con las garantías debidas.

La desestimación debe ser, igualmente, desestimada. El tribunal de instancia ha resuelto sobre las pretensiones de nulidad de la injerencia instadas por las defensas de los acusados, dando respuesta a las solicitudes deducidas y destaca el proceso de adopción de la intervención telefónica, los controles dispuestos, las entregas de las cintas que contenían la grabación y la audición en el juicio oral. Se ha satisfecho las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. En el motivo reproduce la argumentación de nulidad de las intervenciones telefónicas anteriormente expuesta, ahora desde la perspectiva del error de hecho para lo que designa los Autos habilitantes de la injerencia en las conversaciones.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.

Los documentos designados no acreditan un error como el que se pretende. Se trata de las propias resoluciones que evidencian la existencia de resoluciones judiciales motivadas que acuerdan la injerencia en el derecho fundamental.

RECURSO DE Juan Antonio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del recurso se limita a exponer los hitos fundamentales del contenido esencial del derecho que invoca, concretando la impugnación en la inexistencia de motivación y de control judicial de la injerencia.

El motivo se desestima. Por una parte, el tribunal de instancia declara irregular la intervención telefónica acordada al teléfono del recurrente, declarando válidas el resto de las intervenciones. Las exigencias de motivación de la injerencia han sido resueltas por el tribunal de instancia y en el fundamento primero de esta Sentencia.

En orden a lo que considera falta de control de la injerencia, que no llega a concretar, comprobamos que la policía que investiga aportó las conversaciones intervenidas, en cinta grabada y transcritas de papel. Fueron oídas en el juicio oral, por lo que las exigencias de control aparecen satisfechas.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Este motivo es, en gran medida, subsidiario del anterior, pues el recurrente argumenta partiendo de la nulidad de la intervención conforme al anterior motivo.

Basta una lectura del fundamento quinto de la sentencia impugnada para comprobar lo infundado de la alegación. En dicho fundamento se recoge una conversación altamente significativa de la actividad ilícita por la que ha sido condenado y en la que se refiere que el recurrente habla con el anterior recurrente y éste le encarga que prepare cocaína para que la recoja un tercero que ya tiene el dinero dispuesto para la transacción. Además se recogen, como fundamento de la impugnación, otras conversaciones referidas a la ilícita actividad y al concierto entre ambos para guardar y asegurar la entrega de sustancias tóxicas.

En el tercero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad que concreta en la utilización en el proceso penal, como instrumentos de acreditación, de lo que considera pruebas ilícitas en referencia a las intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima. El recurrente parte de una premisa no ajustada a la realidad, la ilicitud de la intervención telefónica respecto a la que se ha declarado su regularidad y la habilidad para ser utilizada como instrumento de acreditación del hecho objeto del proceso.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código penal. Argumenta la inexistencia de prueba sobre actos de tráfico.

El motivo se desestima. Desde el relato fáctico, complementado en la expresión fáctica con el contenido de la fundamentación de la sentencia, la subsunción en los delitos que tipifican el tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia resulta procedente y ningún error procede declarar.

RECURSO DE Jose Daniel

Opone el recurrente dos motivos que por su similitud han de ser analizados conjuntamente, si bien con remisión a las anteriores impugnaciones. Denuncia en el primero de los motivos la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reputando de irregulares e ilícitas las practicadas en el procedimiento al coimputado Baltasar. Para ello reproduce las solicitudes de autorización y los Autos que acuerdan la injerencia y desgranando los indicios argumenta sobre su falta de contenido para fundamentar la injerencia. En definitiva, cuestiona la motivación de la resolución que acordó la intervención telefónica, para cuya resolución nos remitimos a lo anteriormente expuesto en esta Sentencia.

En el segundo de los motivos, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se produce al no aplicar el art. 11.1 de la Ley orgánica del Poder judicial, concretamente, la ilicitud de las pruebas derivadas de la prueba nula.

La argumentación del motivo parte de una premisa inexistente, la nulidad de la intervención. Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Rodolfo

Analizamos conjuntamente los dos primeros motivos en los que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, tanto desde la perspectiva del art. 18 como del art. 24 que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

Para la desestimación reproducimos lo anteriormente argumentado sobre la validez de la intervención en la que se apoya parte de la declaración de culpabilidad contenida en la sentencia. Tan sólo cabe realizar una consideración. Aduce el recurrente que no existió control judicial de la intervención como lo prueba el hecho de que los dos primeros teléfonos intervenidos resultaron ineficaces a la investigación al estar desconectado y fuera de actividad telefónica.

El examen de las actuaciones revela lo infundado de la oposición. El examen de las actuaciones revela que la primera intervención acordada fue suspendida a los seis días de haber sido acordada, al aparecer que ese teléfono había sido abandonado en su utilización. Se suspende esa intervención y se acuerda la intervención de otro con el que ocurre lo mismo. La tercera intervención es eficaz en la indagación que se pretendía proporcionando datos relevantes a la investigación. No es, consecuentemente, un problema de falta de control sino constata, como se expresó en la solicitud, el continuo cambio de teléfono para obstaculizar la investigación.

Analizamos conjuntamente el tercer y el cuarto de los motivos ambos formalizados por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el tercero de los motivos se parte de la ineficacia de las intervenciones telefónicas y en el cuarto, argumenta que aún en el supuesto de que se den por buenas esas intervenciones no resulta de ellas la precisa actividad probatoria.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se motiva la convicción sobre la participación en los hechos del recurrente. Son frecuentes las conversaciones telefónicas entre este recurrente y los otros imputados en las que las conversaciones son, en ocasiones, claras sobre la dedicación a la ilícita actividad y, en otras, utilizando expresiones confusas que se concretan cuando, seguidamente, se intervienen en el coche en el que circulaba el recurrente los tres kilogramos de cocaína y a la que el recurrente y el coimputado Baltasar se referían en sus conversaciones telefónicas intervenidas.

En el quinto de los motivos denuncia la ausencia de motivación de la sentencia, solicitando la nulidad de la sentencia.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior".

Estos requisitos de la motivación concurren en la sentencia impugnada. Se afirma un hecho, el comercio acordado sobre tres kilogramos de cocaína que fueron intervenidos; la respectiva intervención de los acusados; se motiva sobre las denuncias de irregularidad en la prueba; y se motiva sobre la prueba practicada, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sobre el ejercicio de la individualización judicial, por lo que la queja del recurrente carece de contenido casacional y el motivo se desestima.

III.

FALLO