STS, 23 de Enero de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 1997 |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Esther, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que la condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. D. Constantino Calvo-Villamañan.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 31 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5434/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha trece de octubre de 1995, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II. HECHOS PROBADOS.- Sobre las 21 horas del día 8 de diciembre de 1.994 se encontraba la acusada Esther, mayor de edad, sin antecedentes penales, en la plaza del Dos de Mayo de Madrid vendiendo por 2.000 pts a un joven una bolsita de sustancia estupefaciente, que resultó ser heroína, operación que no concluyó por la rápida intervención de los agentes de la autoridad.- Cuando los gentes procedían a detenerla se le ocupó, además, otra bolsita de iguales caraterísticas a la anterior, que portaba en el anillo del dedo de la mano.-. La acusada, adicta, desde hace tiempo atrás, a la cocaína, heroína y a otras drogas tóxicas, tenía en aquel tiempo notablemente limitadas sus facultades volitivas.".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- En atención a todo lo expuesto: CONDENAMOS a Esther, como autora responsable de un delito ya calificado de tráfico ilegal de drogas, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada que se aprecia.- A las penas de UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 de pts. con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; y al pago de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de la condena impuesta se le abonará el tiempo en prisión provisional sufrido por esta causa.- Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.".-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusada Esther, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Esther, se basa en el siguiente motivo de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Entiende esta parte que la Sentencia de Instancia ha vulnerado los artículos 61.5 y el número 10 del artículo 9 en relación con el 1 de dicho artículo y con el 1 del artículo 8 del Código Penal por incorrecta aplicación y el artículo 66 del Código Penal por no aplicación del mismo.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento pra Fallo se celebró la votación prevenida el día 16 de enero de 1.997.
La recurrente alega un solo motivo de casación por error de derecho al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que la Sala de instancia aplicó indebidamente el artículo 9, circunstancia 10ª, en vez de hacerlo de la circunstancia 1ª del mismo precepto, en relación con el 8.1ª, y, por tanto, aplicación indebida del artículo 61-5ª, en vez del artículo 66, todos ellos del Código Penal. Es decir, y para clasificar lo pretendido, se trata de que la Sala de instancia entendió la existencia de una atenuante muy cualificada de drogadicción y no, según tesis recurrente, la eximente incompleta de enajenación mental, lo que hubiera conllevado rebajar en un grado la pena tipo (como se hizo), pero imponiéndola no en el máximo posible, sino en el medio o mínimo, según ordena el artículo 66 cuando se trata de esa eximente incompleta.
El Ministerio Fiscal apoya en lo esencial este motivo.
La calificación jurídica de los hechos, que por nadie ha sido discutida, es la de la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, al que, con arreglo al artículo 344 del Código Penal, corresponde imponer una pena que pueda oscilar entre la prisión menor en su grado medio hasta la prisión mayor en su grado mínimo. Al concurrir la atenuante muy cualificada de drogadicción, la Audiencia, según hemos dicho, rebaja un grado tal pena, en base a la regla 5ª del artículo 61, imponiendo un año de prisión menor, que corresponde a ese grado rebajado pero en su cuantía máxima, haciendo, por ello, caso omiso de la regla 4ª del artículo 61.
Las diferencias existentes entre los artículos 61.5º y 66 son únicamente dos: a) El primero "parece" dejar al arbitrio de los Tribunales la rebaja en uno o dos grados la pena tipo cuando emplea en su redacción el vocablo "podrán", mientras que el segundo evita tal arbitrio respecto a la rebaja de un grado, cuando dice imperativamente "se aplicará la pena inferior", reservando, eso sí, la aplicación del segundo grado a ese arbitrio. b) La otra diferencia consiste en que la regla 5ª del artículo 61 condiciona su aplicación a la inexistencia de circunstancias agravantes, mientras que el artículo 66 ignora esa posibilidad, y la obligatoriedad de la rebaja viene impuesta, sin más, "ope legis".
De esos datos diferenciales, el primero de los enunciados ha sido corregido o eliminado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el arbitrio judicial que literalmente propugna el precepto (61-5º) debe ser interpretado sólo respecto a la segunda posibilidad (rebaja en dos grados) pero no a la obligación de disminuir la pena en un grado, pués parece lógico que si tal no se hiciera el precepto carecería de auténtica virtualidad y se dejaría de primar (o podría dejarse) la menor culpabilidad del encausado, equiparando, por aplicación de la regla 1ª, la existencia de dos o mas atenuantes o una muy cualificada, a una sola, solución ésta que no pudo quererla el legislador cuando, precisamente en esa regla 1ª, emplea el adverbio "solo" para determinar su contenido, lo que quiere decir que cuando se aprecie la existencia de más de una, la regla aplicable tendrá que ser necesariamente más favorecedora.
La segunda diferencia enunciada, carece totalmente de incidencia en el caso concreto que nos ocupa, pués no son de apreciar, según la propia sentencia impugnada, circunstancias agravatorias de clase alguna.
De lo anterior, podemos deducir que es indiferente entender aplicable una atenuante muy cualificada (como se hizo) o una eximente incompleta (como se pretende), pués el único problema que puede surgir, en uno y otro caso, consiste en determinar si una vez rebajada la pena en un grado, ésta puede ser impuesta en cualquiera de las medidas que a ese grado corresponda o ha de serlo en los grados mínimo o medio que establece la regla 4ª del artículo 61. En este sentido, de una interpretación puramente literal de los preceptos en cuestión, parece inferirse que esa nueva graduación corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, pués no en balde la tan repetida regla 5ª del artículo 61 dice: "aplicándola (la pena ) en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias"; y el no menos mencionado artículo 66 se expresa en parecidos términos al indicarnos: "imponiéndola en el grado que los tribunales estimen conveniente, atendido el número y entidad de los requisitos que faltasen o concurriesen (en las circunstancias eximentes)".
Sin embargo, esta hermenéutica puramente literal, ha sido también corregida por la jurisprudencia al entender, desde una perspectiva lógica y finalista, que cuando el descenso de la pena consista en un solo grado, se habrán de aplicar las reglas generales del artículo 61, dejando únicamente al arbitrio judicial esa rebaja cuando haya sido disminuida la pena en dos grados. (Y ello, aparte de la lógica, lo podemos sostener en la praxis de los hechos. Así, por ejemplo, sería absurdo que si ha de imponerse la pena mínima de la prisión mayor, seis años y un día, cupiera, al rebajar un grado, imponer la de seis años de prisión menor).
En resumen, se ha de considerar que al haber sido aceptada en el caso concreto una atenuante muy cualificada, la pena que corresponde, no es la de prisión menor en su grado mínimo, sino la de arresto mayor en sus grados máximo o medio, según se determinará en la segunda sentencia.
Por lo dicho, el único motivo debe ser aceptado.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la acusada Esther, estimando su motivo único, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra la misma por delito de tráfico ilegal de drogas; declarando de oficio las costas
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida contra Esther, nacida en Cáceres el 29 de enero de 1.968, hija de Pedro Antonioy Ariadna, con D.N.I. nº NUM000y con domicilio en la C/ DIRECCION000, NUM001, NUM002NUM003, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad privisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Igualmente se admiten, aunque en lo relativo al número CUARTO, es necesario concretar que ante la existencia de una atenuante muy cualificada, la pena habrá de imponerse, no en el máximo del grado inferior, sino en el mínimo, es decir, la pena, en vez de ser de un año de prisión menor, ha de consistir en el grado medio de la de arresto mayor, y ello con la correspondiente incidencia en la pena de multa, según se ha razonado en la sentencia de casación.III.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Esther, como responsable de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la circunstancia atenaunte muy cualificada de drogadicción, a la pena de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA DE SEISCIENTAS MIL PESETAS, así como el pago de las costas procesales.
En lo que no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el resto del fallo de la sentencia de instancia.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al vigente Código Penal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cantabria 343/2005, 3 de Noviembre de 2005
...no puede considerarse, siempre que no se desborden los límites y cauces marcados por la Ley, como injerencia o intromisión ilegítima ( SsTS de 23-1-1997, 8-2-1997 y 14-12-1997 ), y, en lo atinente a la culpa extracontractual, que el ejercicio procesal en sí es ejercicio de un derecho consti......