STS 1237/2004, 25 de Octubre de 2004
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:6776 |
| Número de Recurso | 577/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1237/2004 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que dictó sentencia absolutoria en causa seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida el acusado Carlos José, representado por el Procurador Sr. Calvo Ruiz.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 92/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 2 de febrero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado que sobre las 03:05 h. del día 10 de enero de 2003, el acusado, Carlos José, nacido en Guinea Bissau, el 9 de marzo de 1969, con D.N.I. nº NUM000, de 33 años de edad en el momento de la comisión de los hechos, asimismo conocido por las filiaciones de Carlos José, nacido en Guinea Bissau, el 29 de enero de 1973; Clemente, nacido en Guinea Bissau, el 20 de enero de 1974; Carlos José, nacido en Guinea Bissau el 9 de marzo de 1969, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2 de diciembre de 1994, dictada por la sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 4336/1992, por un delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, antecedente penal no computable a los efectos de reincidencia por ser susceptible de cancelación, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza de Bilbao cuando, encontrándose en la confluencia de las C/ Dr. Fleming con Plácido, de esa localidad, entregó a un individuo, a quien no alcanza la acusación un envoltorio conteniendo 0,254 gr. de heroína, con una pureza de 21,4%, expresada en Diacetilmorfina Base, a cambio de 20 euros.- El acusado portaba en el momento de su detención, 75 euros.- La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefaciente, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972, siendo el precio de una dosis en el mercado ilícito y en la fecha de comisión de los hechos, de 9,67 euros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Carlos José, del delito contra la salud pública del que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.- Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el comiso del dinero ocupado al acusado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida,. del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2004.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública al haberse producido un acto de compraventa de sustancia estupefaciente.
El motivo debe ser estimado.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En el caso que examinamos, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,254 gramos, con una riqueza en principio activo del 21,4 por 100, lo que suponen 254 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por dos o tres, dado la riqueza que resulta del análisis, supondría una cantidad superior a la que es normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, y muy por encima la dosis mínima psicoactiva a la que se ha hecho antes referencia y partir de las cuales pueden resultar afectadas las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Así las cosas, no estamos ante tan ínfima cantidad que no se puede considerar como un supuesto típico.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 2 de febrero de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao con el número 92/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia absolutoria por la mencionada Audiencia con fecha 2 de febrero de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que no contradiga el único de la sentencia de casación.
Por los razonamientos que se expresan en la sentencia de instancia, completados por lo que se expresan en la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
Del expresado delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Carlos José atendidas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, como se razona en la sentencia de instancia, razonamientos que se dan por reproducidos.
En la ejecución de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y tratándose de un supuesto de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena mínima a imponer es la de tres años de prisión, que se considera adecuada a los hechos enjuiciados y a las circunstancias personales del acusado, y una multa de 9,67 euros que es valor que según el relato fáctico tiene una papelina como la que fue vendida, y en caso de impago de la multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.
Las costas se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de delito o falta como dispone el artículo 123 del Código Penal.
Debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de 9,67 euros, que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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