Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social europea: del Reglamento 1408/1971 al Reglamento 883/2004

1. Los elementos generales del supuesto de la norma

   El primer problema que suscita el desplazamiento es determinar exactamente el supuesto de hecho de la excepción. El art. 14.1.a) del Reglamento 1408/1971 establece que el trabajador desplazado es «la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y que (es) destacada en el territorio de otro Estado miembro por esta empresa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta», cuya duración previsible no exceda de doce meses y que el trabajador desplazado no se envíe en sustitución de otra persona que haya llegado al término del periodo autorizado. Por su parte, el Reglamento 883/2004 define al trabajador desplazado como «la persona que ejerce una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro, siempre que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de 24 meses y que el trabajador destacado no sustituya a otra persona».

   Hay algunas modificaciones a las que luego me referiré. Pero lo importante ahora es indicar que el desplazamiento exige la presencia de los siguientes elementos básicos: 1) es necesario que exista una relación previa entre la empresa que destaca y el trabajador destacado, 2) la empresa que destaca tiene que tener también un vínculo con el Estado de origen debiendo estar establecida en éste, 3) la relación entre el trabajador y la empresa tiene que mantenerse durante el desplazamiento y 4) el desplazamiento tiene que ser temporal. Examinemos a continuación estas condiciones de aplicación de la norma.

2. La relación previa entre el trabajador y la empresa que ordena la misión

   1. La contratación para trabajar en misión: el asunto Van der Vecht

      El modelo normal del desplazamiento es el del trabajador que ya tiene suscrito un con-Page 23trato de trabajo y en un momento determinado de su relación laboral es enviado por su empresa a cumplir una misión de corta duración en el extranjero. Se suele citar el ejemplo del técnico que se desplaza para instalar una máquina vendida por su empresa a un empresario que tiene su explotación en el extranjero. En ese ejemplo se ve con claridad que la misión del trabajador no es más que una incidencia en la ejecución de un contrato celebrado con anterioridad. En este sentido, la norma se refiere a que el trabajador depende normalmente de la empresa. Pero ¿qué ocurre si el trabajador es contratado por la empresa precisamente para instalar la máquina en el extranjero? Entonces parece que no estaríamos ante un trabajador que normalmente trabaja para la empresa y que es enviado en misión, sino ante un trabajador que es contratado para la misión y probablemente sólo para ésta. ¿Puede aplicarse aquí el art. 14? El problema se planteó en la STJCE 5-12-1967 en el caso Van der Vecht y la respuesta fue que este precepto se aplica «al trabajador contratado exclusivamente para realizar un trabajo en el territorio de otro Estado distinto». Se dice que es irrelevante que el trabajador no haya sido ocupado previamente por la empresa que le encomienda la misión o que los trabajos ejecutados en la misión sean distintos de los que normalmente se realizan en la empresa. Lo decisivo es el conjunto de circunstancias de ocupación que ponen al trabajador bajo la dependencia de la empresa que encomienda la misión. Por cierto que el TJCE aclara también en esta sentencia que los criterios de la Comisión Administrativa de la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales⁶.

      En la existencia de un vínculo orgánico y en su mantenimiento insiste también la Decisión administrativa CE 2001/891, en su apartado 1, a tenor del cual «el trabajo se considerará efectuado por cuenta de la empresa del Estado de envío cuando quede establecido que el trabajo se efectúa para dicha empresa y que subsiste un vínculo orgánico entre el trabajador y la empresa que lo ha destacado», añadiendo que «para establecer si sigue existiendo ese vínculo orgánico, que supone, pues, que el trabajador se halla subordinado a la empresa de envío, es preciso tener en cuenta varios elementos, en particular la responsabilidad en materia de contratación, contrato de trabajo y despido, y la posibilidad de determinar la naturaleza del trabajo».

   2. La misión en empresas de trabajo temporal: los casos Manpower y FTS

      El problema se agrava, sin embargo, si la que contrata a un trabajador para enviarlo en misión a otra empresa en el extranjero es una ETT. La complicación proviene de que en este caso no se trata de un trabajador que es contratado para prestar servicios en la empresa que ordena la misión, sino de un trabajador que se contrata para prestar servicios en el extranjero para una empresa distinta de la que le ha contratado. Mientras que en la misión normal el trabajador sigue prestando servicios para su empresa y bajo su dependencia, en la cesión de trabajadores, que está en la base de la actividad de interposición de la ETT, es la empresa usuaria la que hace suyos los frutos del trabajo y la que ejerce los poderes de dirección sobre la prestación laboral. Desde una perspectiva estricta ya no estaríamos ante un trabajador que depende normalmente de la empresa que ordena la misión, sino de un trabajador que ha sido contratado por la ETT para prestar servicios bajo la dependencia de otra empresa y por cuenta de ésta.

      El TJCE no ha seguido esta línea. En la STJCE 17-12-1970, asunto Manpower, se dijo que en el marco de la cesión temporal de las ETT «la empresa que contrata a los trabajadores continúa siendo su único empleador» (apartado 17) y que durante toda la relación Page 24 laboral se mantiene este vínculo entre la ETT y el trabajador, porque es esta empresa la que abona el salario y tiene la competencia para despedir, mientras que la empresa usuaria no responde frente al trabajador, sino frente a la ETT. De lo que se deduce que el trabajador en misión realiza en la empresa usuaria un trabajo por cuenta de la empresa que le ha contratado (apartados 17-20).

      Hay aquí, sin embargo, un riesgo importante de dumping social El caso de FTS que resuelve la STJCE 10-2-2000 es ilustrativo. Se trata de una ETT irlandesa que tiene su sede en Irlanda y una oficina en Holanda. Realiza su actividad en Irlanda y en Holanda, enviando a este país trabajadores contratados de acuerdo con el Derecho irlandés y que se mantienen en alta en la Seguridad Social irlandesa. Pero, como en los últimos años el volumen de negocio de la ETT era superior en Holanda, la Seguridad Social de este país consideró que los trabajadores desplazados deberían causar alta en Holanda. La sentencia estableció que para que la ETT pudiera aplicar la norma reglamentaria tenían que cumplirse dos requisitos: 1) tenía que mantenerse la vinculación orgánica entre el trabajador y la ETT, para lo cual había que valorar el conjunto de circunstancias de ocupación» (apartado 24), y 2) la empresa debía ejercer normalmente sus actividades en el Estado miembro (apartado 30) y para ello es necesario que desarrolle una actividad significativa en el Estado miembro de origen (apartado 45). Para determinar si es así hay que valorar una serie de criterios, como el lugar del domicilio social de la empresa y de su administración, la situación de la plantilla de personal administrativo, el lugar de celebración de los contratos laborales y mercantiles y el volumen de negocios (apartado 43). También aborda esta sentencia el problema del valor de los certificados expedidos por el Estado miembro (en particular, el certificado E-101), estableciendo que éste es en principio vinculante para el otro Estado miembro afectado. Pero si este Estado plantea objeciones a la corrección del certificado, el Estado que lo ha expedido está obligado a reexaminar su decisión y a, en su caso, retirarla (apartados 46-59).

3. La relación entre la empresa que ordena la misión y el Estado miembro de origen: el asunto Plum

   La STJCE 9-11-2002, asunto Plum aborda un problema similar, pero en el marco de un empresario normal, al margen por tanto de las particularidades de las ETT. El Sr. Plum era un ciudadano alemán que tenía dos empresas en Alemania dedicadas a la construcción y que sufrían una fuerte competencia de las empresas holandesas con costes sociales más bajos. El Sr. Plum creó una empresa en Holanda que con trabajadores también contratados en Holanda realizaba ejecuciones de obra en Alemania para las propias empresas del Sr. Plum, pero con costes sociales más bajos, porque los trabajadores desplazados seguían incorporados a la Seguridad Social holandesa y las obras duraban menos de 12 meses. En Holanda la sociedad del Sr. Plum sólo tenía una pequeña oficina con mínima actividad administrativa. La Seguridad Social alemana exigió, sin embargo, las cotizaciones de los trabajadores desplazados, planteando así el problema de si estos trabajadores estaban sometidos a la Seguridad Social holandesa (país de origen) o a la alemana (país de empleo). La Seguridad Social alemana consideraba que el art. 14.a) del Reglamento 1408/1971 no era aplicable porque la empresa no ejerce ninguna actividad en el Estado en que tiene su domicilio. La sentencia del TJCE, citando la doctrina del caso FTS, declaró que «una empresa de construcción establecida en un Estado miembro que envía a sus trabajadores al territorio de otro Estado miembro, en el que dicha empresa ejerce todas sus actividades, excepto la gestión meramente interna, no está comprendida en el supuesto del art. 14.1 a) del Reglamento».

   La necesidad de vinculación también se contempla en términos muy semejantes en la Page 25 Directiva 2001/ 891, que en el apartado 3 b) ii) exige que para el desplazamiento de personal será necesario que la empresa ejerza habitualmente actividades significativas en el territorio del primer Estado miembro. Para determinar si una empresa ejerce habitualmente actividades significativas en el territorio del Estado miembro en el que está establecida, la institución competente de este último deberá examinar la totalidad de los criterios que caracterizan las actividades ejercidas por dicha empresa, entre los que figuran, en particular, la localización de la sede de la empresa y de su administración, la plantilla de personal administrativo que trabaja, respectivamente, en el Estado miembro de establecimiento y en el otro Estado miembro, el lugar donde se contrata a los trabajadores desplazados y donde se concluyen la mayoría de los contratos con los clientes, la ley aplicable a los contratos celebrados por la empresa con sus trabajadores, por una parte, y con sus clientes, por otra, así como el volumen de negocios realizado durante un período suficientemente significativo en cada Estado miembro de que se trate. Esta enumeración no pretende ser exhaustiva, ya que los criterios elegidos dependerán de cada caso concreto y tendrán en cuenta la naturaleza real de las actividades desarrolladas por la empresa en el Estado de establecimiento. Por inspiración de la sentencia Plum se concreta que una empresa establecida en un Estado miembro, que envíe trabajadores al territorio de otro Estado miembro y que desarrolle en el primer Estado miembro actividades de gestión puramente internas no podrá acogerse a la letra a) del apartado 1 del artículo 14 del Reglamento.

4. El mantenimiento de la relación entre el trabajador y la empresa durante el desplazamiento y los supuestos especiales: desplazamiento plural y desplazamientos complejos

   Si el trabajador está en misión, es obvio que se mantiene su contrato de trabajo con la empresa que ha acordado el desplazamiento, aunque la prestación se ejecute dentro de la esfera de actuación de la empresa donde se cumple la misión. Ya se ha aludido a los criterios que en estos casos permiten establecer la existencia del vínculo y su mantenimiento. Hay que tener en cuenta el conjunto de circunstancias de ocupación, que han de ser valoradas por el órgano jurisdiccional nacional, aunque se han mencionado específicamente como tales el pago del salario y las facultades disciplinarias, en particular la facultad de despedir (sentencia Manpower, apartado 18). De manera más general, pero también más imprecisa, la Decisión CE 2001/ 891 se refiere a «la responsabilidad en materia de contratación, contrato de trabajo y despido» y a «la posibilidad de determinar la naturaleza del trabajo» (apartado 1.3º). Lo que habrá que determinar es si la empresa que ordena la misión continúa conservando su posición jurídica como parte del contrato de trabajo y, más concretamente, como acreedor de trabajo, con las facultades y obligaciones propias de esa posición. Esto no es fácil, cuando -como ocurre en el caso de las ETT y puede ser normal en la misión- se trabaja dentro de la organización productiva de otro empresario y éste puede ostentar por delegación poderes de dirección de la prestación de trabajo. En estos casos hay que entender, sin embargo, que la empresa de origen mantiene la condición de empresario si conserva la obligación de retribuir el trabajo, el poder de despedir y el de decidir sobre la misión (p.e. ordenando la terminación de la misión o la sustitución del trabajador desplazado por otro).

   Por eso el punto 4. a) de la Decisión CE 2001/891 considera que el vínculo se rompe y no se aplica el art. 14. 1 del Reglamento cuando «la empresa a la que se destaca el trabajador pone a éste a disposición de otra empresa del Estado miembro donde se encuentra». La exclusión es lógica, porque desde el momento en que la empresa de recepción «desplaza» al trabajador, poniéndole a disposición de otra empresa, parece que el vínculo con la primera Page 26 contratante desaparece. El que cede al trabajador está demostrando que tiene poder -poder empresarial en este caso- sobre el contrato. Pero hay que advertir que sería así si la cesión fuese pacífica, es decir, consentida por el trabajador y por la primera empresa. La conclusión no sería tan clara si la cesión no es consentida por la primera empresa o es impugnada por el trabajador.

   Sin embargo, la aplicación del art. 14.1 se mantiene, según el punto 3.a) de la Decisión CE 2001 en los supuestos de desplazamiento plural, que es un desplazamiento que se produce «cuando el trabajador, que haya sido destacado por la empresa del Estado de envío a una empresa del Estado de empleo, lo sea también a una o varias otras empresas de ese mismo Estado de empleo», aunque siempre «con la condición de que el trabajador siga ejerciendo su actividad por cuenta de la empresa que lo haya destacado». Se aclara incluso que este puede ser el caso cuando «la empresa ha destacado al trabajador en un Estado miembro para que éste realice su trabajo, sucesiva o simultáneamente, en dos o más empresas situadas en el mismo Estado miembro». No ocurre lo mismo si hay cambio en el Estado miembro de desplazamiento, es decir, si «se pone al trabajador destacado en un Estado miembro a disposición de una empresa situada en otro Estado miembro» [punto 4. b) de la Decisión CE 2001/891] o cuando en el desplazamiento a tres bandas el trabajador es contratado en un Estado miembro por una empresa de otro Estado miembro para ser desplazado a un tercer Estado [punto 4.c) de la Decisión CE 2001/891].

5. La temporalidad del desplazamiento: la duración inicial, la prórroga y el régimen extraordinario del art. 17 del Reglamento

   1. El desplazamiento inicial y la prórroga

      El desplazamiento es, por definición, temporal. Así lo indica el art. 14.1.a) del Reglamento 1408/1971, que considera que la duración previsible no debe superar los doce meses, aunque en el apartado b) se prevé una prórroga por otros doce meses. En el art. 12 del Reglamento 883/2004 el régimen temporal se ha simplificado: se prevé directamente que la duración previsible del desplazamiento no puede superar los 24 meses, con lo que la prórroga desaparece.

      Tanto el desplazamiento inicial como la prórroga han de ser previsiblemente inferiores a los límites. Si se sabe de antemano que el desplazamiento va superar los límites, no se puede acudir al art. 14, sino que habría que instrumentar el desplazamiento por la vía del art. 17. Esto se ve claramente no sólo en el art. 14.1.a) cuando se refiere expresamente a la exigencia de previsibilidad para el plazo de los doce meses, sino también en el apartado b) de este precepto que vincula la prórroga a la aparición de «circunstancias imprevisibles», que han de ser sobrevenidas durante la duración inicial, pues la norma dice que la imprevisibilidad se produce «más allá de la duración en un principio prevista».

      El régimen administrativo de la prórroga cambia radicalmente respecto a la primera autorización del desplazamiento, pues en caso de prórroga ya no se trata de una decisión unilateral del Estado de origen, sino de un acuerdo entre las dos instituciones afectadas a petición del interesado. Esto se refleja en la tramitación. La prórroga ha de solicitarse antes de que termine el plazo inicial de 12 meses y entra en juego el certificado E-102, que se presenta en cualquiera de los Estados afectados, pero la institución del país de empleo tiene que expresar su conformidad para que la prórroga se acuerde. Si no hay acuerdo, no hay prórroga y tampoco la puede haber si excede el plazo.

      El límite temporal se completa con una previsión contra el encadenamiento de los desplazamientos, pues se prevé que el desplazamiento no puede producirse «en sustitución de otra persona que haya llegado al término Page 27 del periodo por el que haya sido destacada». No hay sustitución total, pero puede haberla parcial, pues cabe sustituir, aunque obviamente sólo por el tiempo no agotado, al trabajador que, por determinadas razones, no ha cumplido su misión.

      La sucesión de desplazamientos plantea algunos problemas importantes. Uno es el de la interrupción. El apartado 3.c) de la Decisión 2001/891 establece que la interrupción temporal de actividades del trabajador en la empresa del Estado de empleo no interrumpirá el desplazamiento en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 14 y en el apartado 1 art. 14 ter. No importa cuál sea la causa de la interrupción y lo que se establece es que, aunque haya interrupción del empleo, no se interrumpe el curso del plazo que sigue corriendo. La norma no se aplica, sin embargo, al trabajador autónomo, que parece que podrá interrumpir el curso del plazo si prueba que ha interrumpido el empleo, lo que parece que puede plantear problemas de control.

      Sin embargo, pese al límite indicado, la cadena de desplazamientos puede producirse. Ya se puso de relieve hace tiempo que el Reglamento no establecía la obligación de que el trabajador desplazado tuviera un periodo mínimo de empleo en el país de origen antes de ser objeto de un nuevo desplazamiento⁷. Por ello, los desplazamientos pueden sucederse con el límite de la sustitución que establece el art. 14.1. del Reglamento. De esta forma, pueden distinguirse varias situaciones: 1) el trabajador no podrá ser desplazado de nuevo al mismo país para el mismo trabajo, 2) pero podrá serlo al mismo país para distinto trabajo y 3) a otro país para distinto trabajo o para el mismo trabajo.

   2. El régimen extraordinario de desplazamiento conforme al art. 17 del Reglamento 1408/1971

      El desplazamiento de régimen común está sometido a límites temporales precisos en los arts. 14, 14 bis y 14 ter del Reglamento 1408/1971. Lo mismo sucede con el art 12 del Reglamento 883/2004. Sin embargo, esos límites desaparecen -al menos, como límites determinados- en el régimen extraordinario que contemplan tanto el art. 17 del Reglamento 1408/1971, como el art. 16 del Reglamento 883/2004. El primer precepto citado establece que « dos o más Estados miembros, las autoridades competentes de dichos Estados o los organismos designados por dichas autoridades podrán prever de común acuerdo, y en beneficio de determinadas categorías de personas o de determinadas personas, excepciones a las disposiciones de los artículos 13 a 16». La regla del art. 16 del Reglamento 883/2004 tiene la misma redacción. Lo que sorprende de esta norma es la libertad que se concede a los acuerdos entre los Estados o instituciones implicadas, que puede determinar una auténtica derogación de la regla general ius loci laboris. Por ello, se han señalado los riesgos de que algunas prácticas acogidas a esta autorización puedan suponer una quiebra del principio de igualdad de trato para los trabajadores migrantes y una vía para el dumping social⁸. Hay que advertir, sin embargo, que el límite temporal, aunque indeterminado, sigue existiendo y que lo que no cabría es amparar en el art. 17 un «desplazamiento» permanente, que obviamente ya no sería propiamente un desplazamiento.

      Los acuerdos que autoriza el art. 17 del Reglamento 1408/1971 pueden ser de dos tipos: 1) acuerdos generales, que operarían como normas específicas, como auténticos convenios de Seguridad Social, con una aplicación general, y 2) acuerdos específicos para Page 28 determinadas personas o grupos de personas también determinados.

      Parece que la práctica se orienta en este último sentido. En España las instrucciones de la TGSS se refieren incorrectamente a «otras prórrogas» y conciben el régimen del art. 17 como un remedio o vía de regularización frente a los desplazamientos que superan los límites del art. 14. El procedimiento se pone en marcha a petición del interesado (modelo TA 202) y se somete a la conformidad del país de empleo; concedida ésta, se expide el formulario E-101, que acredita que el trabajador continúa sometido a la Seguridad Social española durante el periodo autorizado.

      Hay alguna opacidad en este tema. Un autor habla de un do ut des en el funcionamiento práctico del régimen extraordinario, que opera así dentro de la regla general de reciprocidad, que lógicamente varía en función de los Estados implicados. Según los datos de García de Cortazar, la práctica se mueve en una escala, en la que lo normal es la aplicación de un límite de 5 años (Bélgica, Dinamarca, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, UK), que en algunos casos llega a 8 años (Alemania y Francia), con una inquietante indicación de «flexible» para Portugal⁹.

El régimen del desplazamiento del trabajador por cuenta propia se contiene en el art. 14 bis 1 del Reglamento 1408/1971, que es muy similar al del art. 14. El apartado a) establece que «la persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro y que realiza un trabajo en el territorio de otro Estado miembro, seguirá sometida a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce meses». El apartado b) añade que «si la duración del trabajo que ha de ser realizado se prolonga en razón de circunstancias imprevisibles más allá de la duración en un principio prevista y llega a exceder de doce meses, la legislación del primer Estado miembro seguirá siendo aplicable hasta la finalización de ese trabajo, a condición de que la autoridad competente del Estado miembro a cuyo territorio se haya trasladado el interesado para efectuar dicho trabajo, o el organismo designado por esta autoridad, haya dado su conformidad»; conformidad que deberá ser solicitada antes de que termine el periodo inicial de doce meses y que no podrá darse para un periodo que exceda los doce meses. El régimen del desplazamiento extraordinario del art. 17 del Reglamento también es aplicable a los trabajadores por cuenta propia.

El Reglamento 883/2004 contiene una regulación muy similar, aunque con la innovación ya señalada de eliminar la prórroga y fijar el periodo máximo de desplazamiento único de 24 meses. El régimen extraordinario de desplazamiento también se incluye en el art. 16.

El contenido de la regulación es prácticamente idéntico al de los trabajadores por cuenta ajena y debe darse aquí por reproducido lo ya dicho, con la diferencia de que en el desplazamiento del trabajador por cuenta propia no hay una empresa de la que se depende y que ordena el trabajo en el país de empleo. Esto determina algunos problemas específicos.

Un primer problema es el relativo al tipo de trabajo que el trabajador autónomo ha de desarrollar¹⁰. El art. 14 bis.1 sólo indica que Page 29 ha de tratarse de un trabajo, pero no nos dice si ha de ser un trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena. El tema es importante, porque puede ser una vía de dumping mantener una afiliación de bajo coste como autónomo en un país y trabajar en otro como trabajador por cuenta ajena sin cotizar como tal en el país de empleo. Para evitar esto podría sostenerse que ha de haber una correspondencia entre los trabajos y que, por ello, se tiene que trabajar también por cuenta propia en el país de ejecución. Esto es lo que sucede en el caso del autónomo del mar para el que el art. 14 ter 2 establece que el trabajo en el buque del segundo Estado ha de ser también un trabajo «por su propia cuenta».

Pero no ha sido éste el criterio del TJCE, que en la sentencia de 30-3-2000, asunto Banks, ha realizado una interpretación más flexible. Examinemos brevemente el caso. El Sr. Banks y otros ocho cantantes de ópera residían en Inglaterra donde estaban incluidos en la Seguridad Social como trabajadores autónomos. Fueron contratados para actuar en un periodo inferior a cinco meses en el Teatro de la Monnai de Bruselas, que les descontó las cotizaciones de la Seguridad Social belga como trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General. La Seguridad Social belga consideraba aplicable el art. 14 quater, que para el trabajo simultáneo por cuenta ajena y propia en diferentes Estados prevé la aplicación de la legislación del Estado en que se ejerce la actividad por cuenta ajena. El TJCE aceptó, sin embargo, la interpretación de los demandantes, razonando que la expresión trabajo comprende las actividades por cuenta propia y por cuenta ajena. No obstante, el Tribunal recoge la preocupación de algunos Gobiernos que consideraban que esa interpretación podría tener «graves consecuencias» en la medida en que una persona podría afiliarse a un régimen de trabajadores autónomos con la única finalidad de trasladarse a otro Estado miembro para ejercer un empleo por cuenta ajena sin pagar las correspondientes cotizaciones.

Pero el TJCE considera que este efecto perverso puede evitarse con la exigencia de que el trabajo autónomo tiene que venir desarrollándose normalmente en el Estado de origen. Hay que tener en cuenta que el art. 12.2 del Reglamento 883/2004 introduce un cambio importante en esta materia, pues exige que la actividad que se ha de desarrollar en el Estado miembro de empleo debe ser «similar» a la que se desarrollaba en el Estado de origen. Cabe preguntarse si tenemos así una solución o un nuevo problema, porque la semejanza puede referirse a los contenidos materiales de la prestación de trabajo o al régimen de acuerdo con el que el trabajo se presta, es decir, por cuenta propia o por cuenta ajena.

El segundo problema a examinar es el de la vinculación entre el trabajador por cuenta propia y el Estado de origen. Se trata del problema ya examinado al comentar la vinculación de la empresa que ordena la misión en el marco del art. 14. La vinculación se define en art. 14 ter mediante la exigencia de que el trabajador autónomo ejerciera normalmente antes del desplazamiento una actividad por cuenta propia en el Estado de origen¹¹. ¿Qué alcance tiene esta exigencia? Estamos, desde luego, ante un concepto jurídico indeterminado, pero la sentencia del asunto Banks proporciona algunos criterios de ponderación en línea de lo que ya hizo la STJCE del asunto FTS para las empresas. En primer lugar, el trabajador debe ejercer «habitualmente actividades significativas en el territorio del Estado miembro» de procedencia, lo que supone que «deberá llevar ejerciendo desde hace algún tiempo su actividad» en el momento en que pretenda desplazarse. En segundo lugar, debe también mantener en el Estado de origen la infraestructura económica necesaria para el desarrollo de su actividad. Estos criterios se recogen en la Decisión 2001/891, que en su punto 2 reproduce lite-Page 30ralmente algunos pasajes de la sentencia citada. Dice la Decisión que «el apartado 1 del artículo 14 bis exige que antes de realizar un trabajo en el territorio del Estado de actividad el trabajador tiene que haber ejercido una actividad por cuenta propia en el territorio del Estado de establecimiento» y que esa obligación se traduce en dos exigencias: 1º) la primera consiste en que «el trabajador realice desde algún tiempo actividades significativas en el territorio del Estado en el que está establecido antes de trasladarse a otro Estado miembro para ejercer allí una actividad, por cuenta propia o ajena, de contenido y duración predeterminados, y cuya existencia efectiva se debe acreditar mediante la presentación de los contratos correspondientes» y 2ª) la segunda implica que «durante el período a lo largo del cual el trabajador efectúe este trabajo, debe seguir cumpliendo en el Estado de establecimiento las condiciones que le permitan proseguir su actividad a su regreso». Para ello se considera que el trabajador «deberá mantener la infraestructura necesaria para el ejercicio de su actividad en el Estado de establecimiento, de conformidad con las disposiciones legales de dicho Estado, como, por ejemplo, la utilización de oficinas, el pago de cotizaciones al régimen de Seguridad Social¹², el abono de impuestos, la posesión de un documento profesional y un número de identificación fiscal o la inscripción en cámaras de comercio u organizaciones profesionales

El régimen general de desplazamiento es aplicable a los trabajadores del mar que son desplazados a prestar servicios en buques que enarbolan el pabellón de otro Estado miembro y ello tanto si se trata de trabajadores por cuenta ajena (art. 14 ter 1 del Reglamento 1408/1971), como por cuenta propia (art. 14 ter 2). En el primer caso la remisión opera sobre al art. 14.1 y en segundo sobre el art. 14 bis 1.

La consecuencia jurídica fundamental de la aplicación del art. 14. 1 y, en su caso, del acuerdo del art. 17 del Reglamento 1408/1971 será la exclusión de la regla del art. 13.2.a) del mismo Reglamento que consagra la aplicación de la ley del lugar del trabajo. De esta forma, el trabajador desplazado quedará sometido a la legislación del Estado de origen y no del Estado de empleo. Continuará encuadrado en la Seguridad Social de aquel Estado; las cotizaciones se abonarán a esa Seguridad Social y las prestaciones se reconocerán a su cargo, sin perjuicio de las particularidades a las que se aludirá más adelante.

Hay que tener en cuenta que esta norma se refiere a la protección de la Seguridad Social básica, por lo que no se aplica a las prestaciones de Seguridad Social complementaria, que no están incluidas en el ámbito objetivo del Reglamento. Este sólo se aplica a los regímenes obligatorios de Seguridad Social. A las prestaciones complementarias se refiere, sin embargo, la Directiva CE 1998/49. Esta contiene tres garantías: 1) que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que se reconozcan a los trabajadores desplazados que han dejado de cotizar los mismos derechos que tienen los trabajadores que también han dejado de cotizar, pero que permanecen en el territorio del Estado de origen (art. 1); 2) que se realizarán los pagos transfronterizos que procedan a favor de los trabajadores (art. 2) y 3) que puedan conti-Page 31nuar realizándose las cotizaciones en el Estado miembro de origen a favor de los trabajadores desplazados (art. 3).

El problema de la prestación de la asistencia sanitaria se produce porque, como consecuencia del desplazamiento, el trabajador se encuentra físicamente en un Estado -el Estado de empleo-, que no es el que, por el efecto del mantenimiento del encuadramiento en la Seguridad Social del Estado de origen, está obligado a prestar la asistencia sanitaria. En la regulación inicial esto suponía una restricción importante, pues la asistencia en el Estado de empleo sólo se prestaba con cargo a la institución competente del Estado de origen cuando «el estado (del trabajador) requería de modo inmediato las prestaciones» durante el desplazamiento. Esta limitación estaba contenida en el art. 22.1 a) del Reglamento 1408/1971¹³. Para superar estas restricciones el Reglamento 3096/1995 introdujo un art. 22 ter en virtud del cual tanto el trabajador desplazado como sus familia tendrían derecho a la asistencia sanitaria en el país de empleo en «cualquiera situación» que requiera esa asistencia. El art. 22 ter ha sido suprimido por el Reglamento 631/2004, que ha incorporado al art. 22 una regulación todavía más amplia, al modificar la letra a) del art. 22. 1 en unos términos que garantizan que el trabajador desplazado recibirá la asistencia sanitaria en el país de empleo cuando las prestaciones correspondientes «sean necesarias desde un punto de vista médico» teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia¹⁴. Esta norma es aplicable a los familiares del trabajador, como aclara el art. 22.3. Por su parte, el art. 19 del Reglamento 883/2004 mantiene en lo esencial esta regulación¹⁵.

El art. 55 del Reglamento 1408/1971 contiene una regla específica sobre los trabajadores que sufren un accidente de trabajo durante la estancia en un Estado distinto del competente. En tal supuesto las prestaciones en especie se abonan por el Estado de residencia como si el trabajador estuviese afiliado a su Seguridad Social, aunque con cargo al Estado competente y con la duración de las prestaciones previstas para el mismo. Las prestaciones en metálico se abonan por la institución competente, de acuerdo con su legislación, pero, mediante acuerdo con la institución del lugar de estancia, esta institución puede hacerse cargo del pago. El problema se plantea en relación con el control de las prestaciones de incapacidad temporal, respecto a las cuales el art. 64 del Reglamento 574/1972 remite al art. 61 del mismo Reglamento. En este precepto se prevé que el trabajador -en el plazo de tres días- tiene que acudir ante la institución de estancia aportando una notificación o certificación de baja. La institución de instancia remite a la institución competente la certificación de la situación con indicación de la duración prevista para el proceso y asumirá el control de la situación, aunque la institución competente puede asumir directamente el control médico mediante un médico designado por ella.

Para las prestaciones de incapacidad temporal el problema del control por parte del Page 32 Estado competente se resuelve de forma similar mediante la remisión del art. 24 del Reglamento 574/1972 al art. 18 del mismo Reglamento, que establece un sistema próximo al del art. 61.

Las prestaciones de desempleo se reconocen normalmente con cargo al Estado de origen que será el Estado competente, porque es en él donde jurídicamente se han cubierto los periodos de seguro, incluso en el último lugar. La única especialidad puede derivar de la regla del art. 71.1.b) ii del Reglamento 1408/1971, en el supuesto -quizá poco frecuente en la práctica- de que el trabajador desplazado optara por fijar su residencia en el Estado de empleo. En este caso el Estado de empleo, que, sin embargo, no es el Estado de aseguramiento, se convertiría en Estado competente y las prestaciones se abonarían a su cargo y de conformidad con su legislación. En este sentido hay que tener en cuenta que la Decisión 160/1995 menciona dentro de los trabajadores comprendidos en la letra b) del art. 71.1 a los trabajadores incluidos en un acuerdo de los previstos en el art. 17 del Reglamento 1408/1971. La Decisión añade que «se presumirá, salvo prueba en contrario, que los trabajadores desplazados residen en el territorio del Estado competente», por lo que puede probarse que han pasado a residir en el Estado donde se desarrolla la misión¹⁶.

Las prestaciones de protección a la familia siguen el régimen normal derivado del mantenimiento de la inclusión en la Seguridad Social del Estado de origen. Así que será esta Seguridad Social la que reconozca y abone las prestaciones correspondientes. Sin embargo, el art. 73 del Reglamento 1408/1971 contiene una regla especial para los supuestos en que los familiares del trabajador desplazado acompañen a éste al país de empleo. En ese caso las prestaciones familiares se siguen abonando por el Estado de origen, aunque los familiares no residan en él. Se hace la salvedad de las particularidades que puedan derivarse del Anexo VI.

La regla se reitera en el art. 67 del Reglamento 883/2004.

En la prestación sanitaria las reglas generales del art. 19 del Reglamento 1408/1971 consisten en que: 1) si el Estado competente no es aquel en que reside o se encuentra el beneficiario las prestaciones se conceden en el territorio del Estado de residencia, 2) el Estado competente se hará cargo del coste de estas prestaciones, 3) estas disposiciones se aplican por analogía a los familiares del trabajador -también residentes fuera del Estado competente- cuando no tienen derecho a las prestaciones de su propio Estado²⁰. Para los trabajadores fronterizos el art. 20 establece que además éstos podrán obtener prestaciones en el Estado competente, de acuerdo con su legislación, como si el beneficiario residiese en ese Estado. Pero hay una limitación para los familiares que sólo reciben la asistencia sanitaria del Estado competente en caso de urgencia o mediante acuerdo entre las instituciones de los Estados miembros implicados o si hay autorización del Estado miembro competente.

Esta limitación se supera parcialmente en el Reglamento 883/2004, que en su art. 18.2 establece que «los miembros de la familia de un trabajador fronterizo tendrán derecho a las prestaciones en especie durante su estancia en el Estado miembro competente, salvo que dicho Estado miembro figure en el anexo III (Dinamarca, España, Irlanda, Países

Bajos, Finlandia, Suecia y Reino Unido)». En este último supuesto se aplica la regla del art. 19.1, a tenor de la cual se tiene derecho a las prestaciones necesarias tomando en consideración la naturaleza de las prestaciones y la duración de la estancia.

Otra innovación destacable del nuevo Reglamento ha sido el tratamiento específico que para los trabajadores fronterizos jubilados introduce el art. 28. El trabajador fronterizo jubilado tendrá derecho en caso de enfermedad a optar por seguir recibiendo prestaciones en especie en el Estado miembro en el que haya ejercido su última actividad como trabajador por cuenta ajena o propia, siempre y cuando dichas prestaciones sean continuación de un tratamiento iniciado en dicho Estado miembro. Por «continuación del tratamiento» se entiende la continuación de las pruebas, el diagnóstico y el tratamiento de una enfermedad. Por otra parte, «el titular de una pensión que en los cinco años anteriores a la fecha efectiva de una pensión de vejez o invalidez haya ejercido durante al menos dos años una actividad como trabajador fronterizo por cuenta ajena o propia tendrá derecho a prestaciones en especie en el Estado miembro en que ejerció dicha actividad como trabajador fronterizo, siempre que dicho Estado miembro y el Estado miembro en que se halla la institución competente responsable del coste de las prestaciones en especie facilitadas al titular de una pensión en su Estado miembro de residencia hayan optado por ello y ambos Estados figuren en el anexo V». Page 35

Esta regla se aplica por analogía a los miembros de la familia del antiguo trabajador fronterizo o a sus supérstites si, durante los períodos a que se refiere el apartado 2, estas personas hubieran tenido derecho a las prestaciones en especie con arreglo al apartado 2 del artículo 18, aun cuando el trabajador fronterizo hubiera fallecido antes de comenzar su pensión, siempre que el mismo hubiera ejercido una actividad, por cuenta ajena o propia, como trabajador fronterizo durante un período de al menos dos años en los cinco años anteriores a su muerte.

El nº 5 del art. 28 aclara que el coste de las prestaciones en especie corre a cargo de la institución competente responsable del coste de las prestaciones en especie facilitadas al titular de una pensión, o a sus supérstites en sus respectivos Estados miembros de residencia.

La prestación por desempleo es sin duda la que tiene una territorialidad más marcada tanto en el acceso a la protección como en la exportación de prestaciones²¹. El art. 67.3 del Reglamento 1408/1971 subordina la totalización de periodos de cotización a que se hayan cumplido periodos de seguro o de empleo en último lugar con arreglo a la legislación a cuyo amparo se solicitan las prestaciones. Pero esta regla se exceptúa precisamente para los trabajadores fronterizos para los que el art. 71 establece dos normas específicas: 1ª) si se trata de desempleo parcial o accidental disfrutan de las prestaciones de acuerdo con la legislación del Estado competente como si residiese en ese Estado y con cargo a la institución competente y 2ª) si se trata de desempleo total se disfruta de las prestaciones conforme a la legislación del Estado de residencia, como si hubiese estado sometido a su legislación en el último empleo, y con cargo a la institución de ese Estado miembro. El cambio de residencia al propio país de empleo ha planteado algún problema, como muestra la sentencia del asunto Cochet (C -145/84)²².

Este esquema se mantiene en el art. 65 del Reglamento 883/2004. En él se reconoce además expresamente al trabajador fronterizo la posibilidad de ponerse también a disposición de los servicios de colocación del Estado miembro en el que trabajaron en ultimo lugar. También se contempla un reembolso limitado entre las instituciones afectadas (art. 65. 6 y 7).

Este régimen crea algunos problemas. En primer lugar, es discutible el alcance del propio concepto de trabajador fronterizo cuando se mantienen vínculos personales y profesionales con el Estado de empleo. Este problema se suscitó en el caso Miethe, respecto a un representante de comercio alemán, que por razones personales trasladó su domicilio a Bélgica, pero que mantenía una oficina y una «posibilidad de alojamiento» en Alemania. Aunque Bélgica, como país de residencia, era el competente, el Sr. Miethe trató de conseguir las prestaciones en Alemania. El TJCE en la sentencia 12-6-1986 (C -1/85) declaró que un trabajador fronterizo en paro total únicamente puede solicitar prestaciones del Estado miembro de residencia, incluso en el caso de que reúna los requisitos del Estado miembro de empleo para la concesión de las prestaciones. Pero declaró también que un trabajador en estas circunstancias que hubiera conservado en el Estado de último empleo «vínculos personales y profesionales» de for-Page 36ma que disponga en ese Estado de mayores oportunidades de reinserción profesional no debe ser considerado como un trabajador no fronterizo incluido en la letra b) ii del art. 71. La propia situación de desempleo podría afectar al mantenimiento de la condición de trabajador fronterizo. ¿Deja de ser fronterizo un trabajador que pasa a recibir la prestación de desempleo del Estado de residencia? La respuesta del TJCE en el caso Desse -STJCE 15-10-1991- fue negativa: «un trabajador fronterizo no pierde dicha condición por encontrarse en situación de desempleo total» y durante esta situación puede solicitar prestaciones de incapacidad temporal del país de empleo, computándose el periodo de desempleo de la misma forma que si éste se hubiere cumplido en ese Estado.

Una segunda cuestión se relaciona con el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo. El art. 68.1 del Reglamento 1408/1971 remite «al salario percibido por el interesado en el último empleo» y cuando no se han cumplido cuatro semanas de empleo en el Estado competente la remisión opera sobre un salario ficticio que es el usual en el país de residencia de un empleo equivalente al que se desempeñó en el otro Estado. El salario del trabajador fronterizo estaría siempre en el último caso, lo que supone un perjuicio, porque el salario del país de empleo suele ser superior al de residencia. La cuestión se planteó en el caso Fellinger (67/79) y el TJCE entendió que en el cálculo de la prestación del fronterizo la regla general del art. 68.1 tenía que adaptarse y la base reguladora debía calcularse en atención al salario que haya percibido en el Estado del último empleo²³. El problema interpretativo aparece solucionado en el nuevo Reglamento, cuyo art. 62. 3 establece que:

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, por lo que respecta a los trabajadores fronterizos mencionados en la letra a) del apartado 5 del artículo 65, la institución del lugar de residencia tendrá en cuenta la retribución o los ingresos profesionales del interesado en el Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto durante su última actividad por cuenta ajena o propia, con arreglo al Reglamento de aplicación

.

Con el cálculo de la prestación se relaciona igualmente la STJCE 1-8-1992 (asunto Grisvard y Kreitz). Eran dos trabajadores con residencia en Francia que trabajaban en Alemania. La Seguridad Social francesa calculó la prestación de desempleo aplicando el tope de cotización vigente en Alemania frente a lo que reclamaron, obteniendo un fallo favorable del TJCE, que señaló que la Seguridad Social del país de residencia no puede aplicar un tope que corresponde a una legislación -la del país de empleo- que no es la que rige en el reconocimiento de la prestación²⁴.

También se ha discutido la coordinación del art. 71.1 a) ii del Reglamento con la aplicación de la regla sobre exportación de prestaciones del art. 69. El TJCE en la sentencia 6-11-2003 (C-311/01, Comisión vs Holanda) ha condenado por incumplimiento de estos artículos a Holanda, porque negó a un trabajador fronterizo en paro total -residente en Holanda y ocupado previamente en Alemania- la facultad de desplazarse, conservando el derecho, a Francia para buscar trabajo. Holanda consideraba que la regla específica del art. 71 para los fronterizos les excluía de la facultad de desplazamiento del art. 69, porque sometía al trabajador fronterizo únicamente a la competencia del Estado de residencia. Para el TJCE una interpretación restrictiva como ésta no se justifica por la letra de los preceptos reglamentarios y desconoce la finalidad del art. 71.1 a) ii que no es la de introducir un trato más desfavorable para los fronterizos. Que Page 37 el Estado competente sea el de residencia significa que este también debe ser el que garantiza la conservación de derechos; no que no pueda aplicarse el art. 69, pues la finalidad de este precepto es facilitar la movilidad del desempleado para buscar empleo en otro país, una posibilidad de la que no hay ninguna razón para excluir a los fronterizos.

Es aplicable al trabajador fronterizo la regla general de coordinación que es la del art. 73 del Reglamento 1408/1971, a tenor del cual el trabajador sometido a la legislación de un Estado miembro tiene derecho a las prestaciones de protección a la familia en el Estado de empleo por los familiares que residan en el territorio de otro Estado. Sin embargo, conforme al art.72 bis, el trabajador fronterizo en desempleo total se beneficia de las prestaciones familiares del Estado de residencia, que es el que le abona también las prestaciones de desempleo.

Estas reglas pueden provocar problemas de acumulación de prestaciones que se resuelven conforme al art. 76 del Reglamento 1408/1971 o al art. 10 del Reglamento 574/ 1972. Dos sentencias recientes del TJCE -la sentencia 7-6-2005, asunto Dold-Oberhollenzer²⁵, y 7-7-2005, asunto Weid²⁶- ilustran de la complejidad de estos problemas. El Reglamento 883/ 2004 reitera en el art. 67 el principio general del art. 1408/1971 y en el art. 68 aborda una novedosa regulación de los problemas de acumulación, en la que no puede entrarse aquí.