STS, 10 de Enero de 1995

PonenteD. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso1204/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Enero de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de mil novecientos noventa y cinco.

En los recursos de casación que ante Nos penden interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley Cristina, y sólo por infracción de ley por Ana María, por Fidely por Carlos Jesúsy Laura, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que les condenó por delito de robo con toma de rehenes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la primera representada por el por el Procurador Sr. Iglesias Pérez, la segunda representada por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, los tercero, cuarto y quinto representados por el Procurador Sr. Periañez González.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Barakaldo instruyó procedimiento abreviado con el nº 1 de 1.993, contra Cristina, Ana María, Fidely Carlos Jesúsy Laura, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 16 de julio de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Probado, y así se declara, que:

PRIMERO

El día 11 de Noviembre de 1.992, Fidel, Carlos Jesús, Cristina, Ana Maríay Laura-conocida por Santao Víbora-, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, tras reunirse en Bilbao, se trasladan a la localidad de Santurce, donde Ana Maríallama al teléfono de la vivienda sita en DIRECCION000nº NUM000izquierda, contestando al mismo Clemente, ante lo cual se identifica como Víborala de tráfico y pregunta por Jose Luis-padre de Clemente- que le manifiesta que no estaba y que regresaría tarde.

Transcurrida aproximadamente una hora, Clemente, sobre las 12,30 horas, sale de su domicilio; de forma inmediata los acusados se dirigen a la vivienda, llamando insistentemente a la puerta. La propietaria, Dª Dolores, creyendo que era su hijo y que se le habían olvidado las llaves, abrió la puerta, momento en que Ana Maríale apunta con una pistola de aire comprimido del calibre 4,5 mm., cuyo número de serie es el 478118, propiedad de Laura, de la que tenía licencia administrativa, mientras que le decía "que no gritara que era un atraco" y Fidely Carlos Jesúsle sujetan empujándola.

Ya en el interior de la vivienda la Sra. Doloreses llevada a una habitación donde, echándola en la cama, es atada de pies y manos y amordazada, tapándole la cabeza con un jersey de uno de sus hijos que estaba en la habitación. Mientras que en la habitación se mantiene la vigilancia por alguno de los acusados, los demás entran y salen de la misma, procediendo a registrar la vivienda, revolviéndola, buscando las libretas de ahorro y tarjetas, preguntándole a la Sra. Doloressobre el lugar en que estaban el talonario de la sociedad deportiva a la que pertenecía y el número clave de la tarjeta "Caja-Card", que si no le pegaban un tiro, poniéndole el cañón de la pistola en la boca.

Transcurridos unos 30 minutos vuelve el hijo de la Sra. Dolores, Clemente, que intenta abrir la puerta con su llave, lo que no puede por estar por dentro de la cerradura puesta una llave y toca el timbre, abriéndole Fidelque, empuñando la pistola, le indica por gestos que siga hacia delante, introduciéndole en otro cuarto donde es atado de pies y manos echándole en la cama. La Sra. Doloreses trasladada por dos de los acusados al cuarto en el que está su hijo, donde, asimismo, le echan sobre la cama. Laurasale de la vivienda y en una entidad de ahorros coge abonarés, que posteriormente son firmados por la Sra. Doloresy su hijo Clemente, conminados por los acusados. Tras lo cual abandonan la vivienda Carlos Jesúsy Ana María, llevándose a Clemente, aunque al momento de salir Ana Maríale dice a Fidel, mientras le entregaba la pistola, que si no volvían en 20 minutos le pegase un tipo a la Sra. Dolores. En la sucursal de la B.B.K. del Parque de Gernika a Clementele entregan 100.000 ptas. de la libreta de la que es titular, dinero que coge Ana María, no abonándola ninguna cantidad por los abonarés firmados por la Sra. Dolores, con la excusa de que no se parecía la firma. En diez minutos vuelven a la vivienda y conminan de nuevo a Dª Doloresa que firme otro abonaré, abandonando nuevamente la vivienda Ana Maríay Carlos Jesús, llevándose a Clemente, se trasladan a otra sucursal de la B.B.K. para hacerlo efectivo, lo que no consiguen, tras lo cual se dirigen a Sestao en un taxi, donde dejan a Clemente, cogiendo Ana Maríay Carlos Jesúsotro Taxi a Bilbao. Entre tanto los otros acusados que se habían quedado en la vivienda, transcurrido un corto período de tiempo, la abandonan, llevándose consigo las diversas prendas y joyas de las que se habían apoderado, por valor de 524.250 pesetas, así como 50.000 pesetas en metálico, parte de las cuales han sido recuperadas. Sobre las 14,30 horas, la Sra. Dolorespudo soltarse de las ataduras que tenía en los pies, tras apercibirse de que los acusados se habían marchado, siendo ayudada por una vecina para liberarse de las ataduras de las manos. Durante todo este tipo los acusados se relevaban en la vigilancia de la Sra. Doloresy su hijo, y la pistola la llevaba normalmente Ana María, aunque en algunos momentos la ha llevado Cristinay Fidel. Laura, quien había tenido relación con las víctimas, al haber estado en el mismo club deportivo, en ningún caso se deja ver, colocándose en un momento determinado una gorra de las que había en una de las habitaciones.

SEGUNDO

Ya en Bilbao se reparten entre los acusados el dinero del que se habían apoderado y en la casa de los padres de Laura, en poder de Cristinay Ana María, fueron encontrados parte de los objetos sustraídos, que le fueron devueltos a Dª Doloresen calidad de depósito.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Fidel, Carlos Jesús, Cristina, Ana Maríay Laura, como responsables de un delito de robo con toma de rehenes y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de morada del ofendido a la pena de DIEZ AÑOS, OCHO MESES Y UN DIA DE Prisión Mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como que abone a Dª Doloresla cantidad de 50.000 ptas. (cincuenta mil) y el importe de los objetos sustraídos y no devueltos y a Clementela cantidad de 100.000 ptas. (cien mil), como indemnización de perjuicios, debiéndose hacer entrega definitiva de los objetos que fueron devueltos en concepto de depósito.

    Declaramos la insolvencia de los inculpados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.

    Se acuerda mantener la prisión provisional de los acusados hasta la firmeza de la resolución y, en todo caso, hasta el límite de la mitad de la pena que se les impone en la presente resolución, computándose a estos efectos el tiempo que ya han estado privados de libertad por esta causa, si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados por Cristina, y por infracción de ley por Ana María, por Fidely por Carlos Jesúsy Laura, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ana María, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de derecho, por inaplicación de la atenuante 9.10ª en relación con los artículos 8.1 y 9.8 del Código Penal; SEGUNDO:Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba; TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del párrafo último del Código Penal. CUARTO:

    Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; QUINTO: Al amparo del nº 4º del art. 851 de la L.E.Crim., en relación con el principio acusatorio que rige el Ordenamiento Penal Español (art. 24 C.E.).

    La representación de Cristina, formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los artículos 12, nº 1º y 14, y por falta de aplicación del artíuclo 12 nº 2º y 16, en relación con el art. 53 del Código Penal.

    La representación de Fidel, formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por la infracción del principio constitucional de defensa y contradicción efectiva del art. 24.2 de la C.E..

    La representación de Carlos Jesúsy Lauraformalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por aplicación indebida de la circunstancia 4ª del art. 501 del Código Penal , al estimar que la tipificación correcta debería ser la del nº 5º del mismo artículo.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 31 de enero pasado, con asistencia de la Letrada recurrente Dª Juana Mª Balmaseda Ripero, por Cristinaque mantuvo su recurso, del Letrado D. Leopoldo Carcostegui por Ana María, que mantuvo su recurso, no compareciendo la representación de Fidel, de Carlos Jesúsy Mª Laura; y del Ministerio Fiscal que impugnó todos los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Ana María

PRIMERO

Los dos primeros motivos de este recurso aparecen estrechamente vinculados, en cuanto en el primero, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de derecho ("por inaplicación de la atenuante 9.10ª en relación con los artículos 8.1 y 9.8, todos ellos del Código Penal"), en tanto que, en el segundo, por el cauce del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba ("al no valorarse por el Tribunal de instancia la Pericial- psicológica").

Dice la parte recurrente -en el motivo primero- que el informe pericial psicológico, aportado a los autos, relativo a la recurrente, "no ha sido en absoluto valorado por la Sala", destacando seguidamente del mismo que la acusada "tiene unos antecedentes realmente caóticos", es persona con "tendencia a la inestabilidad, así como (con) un elevado índice de ansiedad", concluyendo el perito que la informada tiene "un trastorno límite de la personalidad" que altera levemente su entendimiento y, en un mayor grado, su capacidad volitiva.

En el segundo motivo, se dice que "el último párrafo del Fundamento Jurídico cuarto de la resolución recurrida limita sus consideraciones a analizar exclusivamente la Pericial Médica, omitiendo cualquier análisis respecto de la Pericial psicológica"; afirmando que "las periciales médicas y psicológicas parten de campos totalmente diferenciados, con muy leve nexo de conexión, por lo que no pueden ser interpretadas conjuntamente".

El Tribunal de instancia, por su parte, al examinar estas cuestiones, dice -respecto de la posible concurrencia de la atenuante analógica- que "la conclusión de la prueba pericial psiquiátrica no puede ser más evidente: en el momento de la ejecución del hecho no sufre la menor alteración mental", y -respecto de la apreciación de obrar por arrebato u obcecación- que "la secuencia de los hechos evidencia una conducta totalmente alejada de lo que constituye el arrebato u obcecación" (v. FJ 4º).

En el orden lógico, es patente la dependencia del motivo primero respecto del segundo. Solamente la estimación de éste podría justificar el estudio del posible fundamento del primero. De ahí la procedencia de examinar en primer término el error de hecho denunciado.

Pretende la recurrente fundamentar el motivo segundo en la prueba pericial psicológica aportada a los autos. Más es indudable la procedencia de su desestimación por las siguientes razones:

  1. Porque, como ha declarado reiteradamente esta Sala, los informes periciales no tienen, en principio, consideración de "documentos" a efectos casacionales; sin que, en el presente caso, concurran las circunstancias que excepcionalmente pudieran justificar tal consideración (existencia en la causa de un único dictamen pericial o de varios plenamente coincidentes y que el Tribunal -careciendo de otros elementos probatorios sobre tal extremo de que se trata- los haya incorporado a la sentencia de forma fragmentaria, omitiendo extremos importantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las del perito o peritos informantes, sin razonamiento justificativo alguno).

  2. Porque, como se desprende de lo anteriormente dicho, el Tribunal ha dispuesto de una prueba pericial psiquiátrica cuyas conclusiones ha asumido en el ejercicio de sus exclusivas facultades de valoración de las pruebas (v. arts. 117.3 C.E. y 741 LECrim.).

Y , c) porque la propia argumentación del motivo implica reconocimientos y afirmaciones que constituyen, sin duda, intromisiones indebidas en el vedado campo de la valoración probatoria.

La desestimación del segundo motivo arrastra inexorablemente la misma consecuencia respecto del primero, por cuanto, inalterado el "factum" de la sentencia recurrida por no apreciarse el error de hecho denunciado, es patente que en el relato de "hechos probados" de la resolución combatida, cuya intangibilidad es consecuencia obligada del cauce casacional elegido (art. 884-3º LECrim.), carece de todo soporte que pudiera justificar la apreciación de la circunstancia atenuante pretendida.

Como se ha dicho, pues, procede la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

SEGUNDO

El motivo tercero, al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "aplicación indebida del párrafo último del Código penal (sic), en cuando al subtipo agravado de uso de armas peligrosas". Se refiere, aqui la parte recurrente, sin duda, al último párrafo del art. 501 del Código Penal.

Estima la parte recurrente que la "pistola de aire comprimido", utilizada por los autores del hecho enjuiciado, solamente tiene un parecido externo con arma real, de modo que solamente puede servir para dar lugar al ánimo intimidatorio que exige el delito de robo, pero nunca para ser calificada como arma o elemento peligroso. En este sentido, pone de manifiesto también que, en el nuevo Reglamento de Armas, se clasifican en la "categoría 3" "las armas accionadas por aire u otro gas comprimido, sean lisas o rayadas, siempre que la energía cinegética del proyectil en boca exceda de 24'2 julios", apostillando que "en ningun extremo de la causa se ha justificado la habilidad del arma en cuestión para realizar funciones de tal envergadura".

Al argumentar así el motivo, olvida la parte recurrente que el último párrafo del artículo 501 del Código Penal habla de hacer uso "de las armas u otros medios peligrosos", y que el Tribunal de instancia -al examinar esta cuestión- afirma que "la pistola de aire comprimido que llevaron los acusados debe reputarse "medio peligroso",..., en cuanto que una pistola de estas características y en las circunstancias concretas en que se ha utilizado, llegando incluso a colocarla en la boca, es indudable que ha de adjetivarse como instrumento de acción contundente o vulnerante .., se halla integrada por materiales compactos y duros, que permiten, al infractor, utilizarla como medio agresivo de naturaleza contundente, con el cual reducir al ofendido u ofendidos o vencer la resistencia que pudieran oponer a sus designios depredatorios ...", (v. FJ. 2º de la sª recurrida).

Esta Sala ha considerado que constituyen "medio peligroso", incluibles en el párrafo último del art. 501 del Código Penal, tanto las pistolas de gas (v. ss. de 18 de mayo de 1983, 30 de marzo de 1989 y 15 de febrero de 1991), como las de fogueo (v. ss. 14 de diciembre de 1990 y 23 de enero de 1991), y las de aire comprimido (v. sª de 2 de abril de 1990). El concepto de medio peligroso -tiene declarado tambien esta Sala- debe definirse no en función de la finalidad o naturaleza propia del objeto empleado, sino en su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa (v. Ss. de de 9 de septiembre de 1987 y 29 de diciembre de 1992).

Por todo lo dicho, es patente que la tesis, razonada y mantenida por el Tribunal de instancia, es ajustada a Derecho y, por ello, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

Por el mismo cauce procesal que le anterior, el cuarto motivo se formula "por inaplicación del artículo 733 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal", y, en íntima relación con el mismo, se formula también el quinto motivo, por la vía del nº 4 del art. 851 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto del cual la parte recurrente se limita a dar por reproducidos los razonamientos y argumentos expuestos al desarrollar el cuarto motivo. Todo ello, en relación con el principio acusatorio que rige el Ordenamiento Penal Español (art. 24 C.E.).

Dice la parte recurrente, en apoyo de su tesis, que "en la presente causa, la acusación calificó los hechos como un delito de robo con intimidación comprendido y penado en los arts. 500, 501.4º y párrafo último, en relación con el art. 506.2 , todos ellos del Código Penal; mientras que la sentencia falla de un delito de robo con toma de rehenes y uso de instrumentos peligrosos, con la concurrencia de la agravante de morada del ofendido; lo que evidencia una patente discrepancia entre los hechos sometidos a debate como consecuencia de la acusación y la sentencia recaída, con lo que la no puesta en práctica de la prerrogativa del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal evidencia una manifiesta transgresión del Derecho garantizado por el art. 24 de la Constitución". Y, seguidamente, añade: "ciertamente la tesis mantenida por el Tribunal de instancia en su sentencia respecto a la equiparación de penas resultante de la aplicación de los términos de la acusación y del fallo de la sentencia, es ciertamente lógica. Pero es evidente que tal juego de concatenación sólo es admisible es el supuesto de que se mantenga la concurrencia el subtipo agravado de utilización de armas, y que a su vez se parta de la base de la aplicación de la agravante de morada del ofendido". Por último, dice la recurrente que le delito de toma de rehenes -aplicado por el Tribunal- aunque se ha cometido en domicilio habitado "no podía haber sido perpetrado de otra forma".

El Tribunal de instancia -con cita de la sentencia de 13 de enero de 1.992 de esta Sala- dice que la aplicación del nº 16 del art. 10 del C. Penal, por realizarse el hecho en la morada del ofendido, no vulnera el princpio acusatorio y que, en definitiva, no hay indefensión para los acusados.

Ante todo, debe ponerse de relieve que la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, tal como ha quedado sucintamente expuesta, no es procesalmente correcta. De un lado, porque, en un motivo por error de derecho, no es correcto alegar la inaplicación del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, como es notorio, no constituye ningún precepto penal de carácter sustantivo ni norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal (v. art. 849.1º L.e.Crim.). Y, de otro, porque el fallo de la sentencia recurrida tampoco puede decirse que haya penado un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación (el Ministerio Fiscal pidió para cada uno de los acusados la pena de doce años de prisión mayor y la Aduiencia les ha impuesto la pena de diez años, ocho meses y un día de prisión mayor).

Ello no obstante, al denunciarse la violación del principio acusatorio, de claro fundamento constitucional, la Sala estima oportuno pronunciarse sobre la cuestión planteada, en reconocimiento del derecho de la acusada a la efectiva tutela judicial.

El principio acusatorio comporta, en principio, que la persona acusada tiene derecho a conocer la acusación formulada contra ella, tanto en lo relativo a los hechos que se le imputan como a la calificación jurídico-penal que los acusadores les atribuyen, y, al propio tiempo, la necesidad de que exista la debida congruencia entre la acusación y la condena, "de modo que el Tribunal sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio los hechos o su calificación jurídica - excepto supuestos de homogeneidad delictiva- o imponga penas más graves de las solicitadas -salvo que actúe dentro del marco legal de la pedida, en uso de su facultad individualizadora- (v. la sª de 17 de octubre de 1.994 y las que en ella se citan, tanto del Tribunal Constitucional como de esta propia Sala). En suma, como dice la sentencia de 29 de mayo de 1.992, el principio acusatorio se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito mas grave que el que ha sido objeto de acusación; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con las dos excepciones siguientes: 1º) el posible uso de la facultad que el art. 733 de la L.E.Crim., concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2º) que le delito calificado por la acusación y el delito calificado por la senencia sean homogéneos.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal -como se ha dicho- acusó a la hoy recurrente como autora de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 500, 501.4º y párrafo último del Código Penal, en relación con el nº 2º del art. 506 del mismo Código. En suma, por un delito de robo con rehenes y uso de armas u otros instrumentos peligrosos, con el plus agravatorio de haberlo cometido en casa habitada. El delito de robo con rehenes y uso de armas o instrumentos peligrosos está castigado con la pena de "prisión mayor", "en su grado máximo". La Sala de instancia ha condenado a la recurrente a la pena de "diez años, ocho meses y un día", es decir a la pena mínima del grado medio de pena señalada por la ley a aquel delito. Se trata, pues, de una pena que el Tribunal pudo imponer aun sin haber apreciado agravante alguna. De modo notorio, pues, no ha sido penada por delito más grave que el que había sido objeto de acusación.

Desde otro punto de vista, esta Sala ha reconocido reiteradamente la homogeneidad existente entre la agravante genérica del art. 10.16º del Código Penal (ejecutar el hecho en la morada del ofendido) y la específica del art. 506.2º (verificar el hecho en casa habitada o en alguna de sus dependencias), al declarar que es de aplicación a ésta la jurisprudencia existente sobre casa habitada y sus dependencias (v. ss. de 4 de marzo de 1.981, 8 de julio de 1.982, y 21 de octubre de 1.985).

En conclusión, existiendo una evidente identidad del hecho agravatorio y su calificación jurídica, en razón de la homogeneidad existente entre la tesis de la parte acusadora y la asumida por el Tribunal, y no habiéndose penado el hecho enjuiciado con pena superior a la solicitada, hasta el punto de que la pena impuesta se encuentra dentro de los límites legales de la señalada al delito objeto de acusación sin apreciación de circunstancia agravante alguna, es patente que no puede hablarse de infracción del principio acusatorio. Procede, por tanto, la desestimación de los dos últimos motivos de este recurso.

  1. RECURSO DE CristinaCUARTO.- El presente recurso ha sido articulado en un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "aplicación indebida de los artículos 12 nº 1º y 14 por falta de aplicación del art. 12 nº 2º y 16, en relación con el art. 53 del Código Penal, destacando que en el relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida no se consignan cuáles fueron las concretas actividades desarrolladas por Cristina, limitándose a decir que la misma fue con los otros acusados a la vivienda de Santurce, de común acuerdo entre todos.

    Tras este planteamiento inicial,, la parte recurrente se adentra en el vedado campo de examen y valoración de las pruebas, comenzando por las declaraciones de la recurrente, la de los coimputados, las de las víctimas y, por último, el informe de la Ertzaina, concluyendo que la participación de la recurrente en el hecho enjuciado es la propia de un simple cómplice.

    Como dice la sentencia de 24 de marzo de 1.993, la participación, a diferencia de la autoría, que es la realización del hecho propio, es contribución al hecho ajeno. El partícipe, pues, no realiza por sí mismo el hecho delictivo, sino que favorece o coopera en la realización ajena. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario (sª de 29 de enero de 1.947), pero su participación es accidental y de carácter secundario (sª de 8 de noviembre de 1.986). Su dolo especial radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. sª de 15 de julio de 1.982).

    En el presente caso, frente a la improcedente argumentación del motivo, en cuanto viene a buscar su apoyo en el examen de las pruebas practicadas, adentrándose indebidamente en el vedado campo de la valoración de las mismas (competencia exlcusiva del Tribunal), es preciso partir del escrupuloso respeto del relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida, intangible, dado el cauce casacional elegido (art. 884.3º L.e.Crim.). En este sentido, ha de destacarse: a) que -según consta en el "factum"- todos los acusados actuaron "de común acuerdo", juntos se trasladan desde Bilbao a Santurce, a la vivienda de las víctimas, y, una vez abierta ésta por Dª Dolores, penetraron todos en ella. En el interior de la vivienda, Dª Dolores"es llevada a una habitación donde, echándola en la cama, es atada de pies y manos y amordazada, tapándola la cabeza con un jersey de uno de sus hijos"; y, mientras en la habitación se mantiene vigilancia por alguno de los acusados, los demás entran y salen de la misma, procediendo a registrar la vividneda buscando las libretas de ahorro y las tarjetas. Luego, tras la llegada a la vivienda de la otra víctima -el hijo de la Sra.

    Dolores, Clemente- éste es amenazado con la pistola que, en aquel momento empuña Fidel, y seguidamente atado de pies y manos y echado encima de una cama. Luego abandonan la vivienda Carlos Jesúsy Ana María-que se llevan a Clemente-, para regresar al rato y volver a salir de nuevo. Mientras los otros acusados (entre ellos, por tanto, la aquí recurrente) abandonan la vivienda "llevándose consigo por tanto, las diversas prendas y joyas de las que se habían apoderado, por valor de 524.250 pesetas, así como 50.000 pesetas en metálico"; precisando el relato fáctico que "durante todo este tiempo los acusados se relevaban en la vigilancia de la Sra. Doloresy su hijo, y la pistola fue llevada normalmente por Ana María, aunque en algunos momentos la ha llevado Cristinay Fidel".

    Los extremos del "factum" transcritos, ponen de relieve, de modo patente, que la conducta de la recurrente es propia de la autoría directa . Cristina, ha tomado parte directa en el ejecución del hecho enjuiciado (art. 14.1º C.P.). Ha actuado de común acuerdo con los restantes procesados. Ha penetrado en la vivienda de las víctimas y allí ha desarrollado idéntica labor a la de los restantes acusados, llegando incluso a empuñar el arma utilizada y llevándose las joyas y efectos de que habían logrado apderarse.

    Por todo lo dicho, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar.

  2. Recurso de FidelQUINTO.- La representación de este acusado ha formulado también un único motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., consistente "en la infracción del principio constitucional de defensa y contradicción efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española, al haberse omitido la notificación del auto de inculpación de fecha 5 de enero de 1.993 a mi mandante o a su Letrado, con expresa indiciación de los recursos que cabía ejercitar contra el mismo, lo que provocaría, de conformidad con la doctrina sentada por la sentencia 186/1990 del Tribunal Constitucional, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad".

    Comienza recordando la parte recurrente que, según el art. 788.3 de la L.E.Crim., el Letrado designado para la defensa está habilitado también para la representación de su defendido hasta la apertura del juicio oral, y pone de manifesto que al Letrado defensor del hoy recurrente -Don Pablo Lorenzo Cepeda- se le tuvo por apartado de tal defensa y la designación del nuevo Letrado -Don Roberto Plagaro Cordero- no fue conocida del Juzgado Instructor hasta el 19 de enero de 1.993, sin que ni al acusado ni a este último Letrado se notificase -como debía- el auto de inculpación de fecha 5 de enero de 1.993. Por ello, sostiene el recurrente que "es nulo el auto de apertura del juicio oral y actuaciones precedentes (escrito de acusación) y posteriores...".

    En relación con este motivo, debe ponerse de relieve, en primer término, que la cuestión planteada en el mismo es ciertamene novedosa en esta causa, por cuanto se plantea formalmente por vez primera en el trámite casacional. Constituye,por tanto, lo que doctrinalmente viene denominándose una "cuestión nueva", que, en principio, queda fuera del ámbito propio de la casación; pues -como dice la sentencia de 2 de octubre de 1.992- el ámbito casacional se ciñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia a través de los escritos de conclusiones definitivas de las partes, pues la introducción de cuestiones nuevas obligaría al Tribunal Supremo a decidir sobre puntos no tratados en el juicio oral ni en la sentencia recurrida, y no sometidos, por tanto, a un debate contradictorio (v. ss. de 5 de noviembre de 1.982 y 5 de marzo de 1.984, entre otras).

    En segundo término, no cabe olvidar tampoco que, según determina la Ley Orgánica del Poder Judicial, serán nulos los actos judiciales "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los pincipios de audiencia, asistencia y defensa, simpre que efectivamente se haya producido indefensión" (art. 238.3º); y que "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dió lugar a la nulidad. La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla" (art. 242.1 y 2).

    Por otra parte, la doctrina sentada por la sentencia 186/1990 del Tribunal Constitucional -a la que expresamente se refiere la recurrente- consiste, en esencia, en que la acusación no puede dirigirse contra persona que no haya adquirdo previamente la condición judicial de imputado; condición o "status" que se adquirere formalmente en la primera comparecencia ante el Juez de Instrucción (art. 789.4 L.E.Crim.), que consiguientemente debe considerarse obligatoria.

    En el presente caso, el hoy recurrente -Fidel- compareció ante el Juez de instrucción el 20 de noviembre de 1.992, y, en tal momento, fué informado de todos sus derechos conforme a lo establecido por los artículos 118 y 520 de la L.E.Crim. (f. 113), prestando seguidamente declaración ante el instructor a presencia de Letrado (f. 114, 115 y 116); habiendo designado para su defensa al Letrado D. Pablo Lorenzo Cepeda (f. 117). Posteriormente su Letrado formuló oportunamente escrito de defensa -sin aludir para nada a la nulidad ahora planteada-, limitándose sustancialmente a pedir la libre absolución del hoy recurrente (v. fº 974 y acta del Juicio oral).

    A la vista de todo lo expuesto, es patente la falta de fundamento de este motivo, que, en conclusión debe ser desestimado.

  3. Recurso de Carlos Jesúsy LauraSEXTO.- La representación de estos acusados ha formulado también un único motivo de casación al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia 4ª del art. 501 del Código Penal, al estimar que la tipificación correcta debería ser la del nº 5º del mismo artículo, por lo que la pena a imponer sería la de prisión menor.

    Dice la parte recurrente que "la existencia de rehenes... supone una finalidad muy concreta como es privar de libertad a una o varias personas para conseguir el fin delictivo o la huida del delincuente, por tanto, se podrían distinguir dos hechos que, aunque concatenados, serian diferentes, uno sería la privación de libertad y otro el robo.

    En cambio, en el presente supuesto, no es fácil distinguir los dos, mas bien existe un solo acto prolongado, que es la apropiación de objetos y dinero, y tanto la privación de libertad de Doña Dolorescomo la de su hijo, supondrían una actitud intimidatoria como elemento específico del robo de acuerdo con la definición del art. 500".

    La tesis de la parte recurrente (que la detención de las víctimas queda absorbida en la violencia propia el robo), únicamente podría ser aceptable -como ha declarado reiteradamente esta Sala- en los supuestos de privación de libertad momentánea e imprescindible para realizar el apoderamiento, mas no en los casos de encierro o detenciones, por cuanto en estos casos dicha calificación jurídica no puede agotar el desvalor de la conducta (v. ss. de 23 de abril de 1.987, 30 de septiembre de 1.988 y 28 de septiembre de 1.989, entre otras). En el presente caso, Doña Dolores-al penetrar los autores del hecho en su domicilio, sobre las 12'30 horas-, tras amenazarla con la pistola que empuñaba Ana María, fué sujetada y luego empujada hasta una habitación, donde fue echada sobre una cama atada de pies y manos y amordazada. Transcurridos unos treinta minutos, al regresar su hijo Clementea casa, este fué objeto de idéntico trato.

    Entre tanto una de las acusadas salió a la calle a recoger unos impresos bancarios (pagarés), que luego obligaron a firmarlos a las víctimas (madre e hijo), tras de lo cual otros dos acusados salieron a la calle, llevándose a Clementemientras su madre permanecía retenida en su casa, hasta que sobre Clementemientras su madre permanecía retenida en su casa, hasta que sobre las catorce treinta horas, pudo soltarse de las ataduras que tenía a los pies, tras apercibirse de que los acusados se habían marchado, siendo ayudada por una vecina para liberarse de las ataduras de las manos (v. "hechos probados", aquí no cuestionados).

    La privación de libertad de que fueron víctimas Doña Doloresy su hijo Clementeexcede notoriamente de la que pudiéramos considerar inherente al robo con violencia o intimidación, de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, es preciso reconocer que la calificación de los hechos objeto de la presente causa aceptada por el Tribunal de instancia ("robo con rehenes" del art. 501.4º del C.P.) es la jurídicamente adecuada en cuanto se ha privado de su libertad ambulatoria a unas personas distintas de los infractores por un tiempo que excedió notoriamente del normal o característico de la dinámica comisiva del robo con violencia e intimidación y con el fin primordial de facilitar su ejecución (v. ss. de 22 de noviembre de 1.991 y de 4 de junio de 1.993, entre otras).

    Procede -por todo lo dicho- la desestimación de este motivo. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Ana María, y por infracción de ley interpuestos por Cristina, Fidel, Carlos Jesúsy Laura, contra sentencia de fecha 16 de julio de 1.993, dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao en causa seguida a los mismos por robo con toma de rehenes.

Condenamos a dichos recurentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución e la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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